BGH Beschluss vom 21.12.2006 - IX ZB 81/06 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Einzelabrechnung der Zustellkosten neben Auslagenpauschale. Rechtsbeschwerde gegen verbeschiedene unzulässige sofortige Beschwerde. Sachentscheidung über unzulässige sofortige Beschwerde

Leitsatz (amtlich)

a) War die sofortige Beschwerde unzulässig, hat das Beschwerdegericht sie jedoch sachlich verbeschieden, ist diese Entscheidung auf eine zulässige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben und die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen; ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzulässig, muss sie ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der vorausgegangenen sofortigen Beschwerde verworfen werden.

b) Wird mit der sofortigen Beschwerde ein neuer Hilfsantrag gestellt, ist dieser nicht Gegenstand der Abhilfeentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts; das Beschwerdegericht darf die Verbescheidung des Hilfsantrags nicht wegen Fehlens einer Abhilfeentscheidung unterlassen.

a) Nach dem vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom 4.10.2004 geltenden Recht können die Auslagen, die dem Insolvenzverwalter infolge der Übertragung des Zustellungswesens durch das Insolvenzgericht entstanden sind, nicht im Wege der Einzelabrechnung neben der allgemeinen Pauschale geltend gemacht werden.

b) Die durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten können dem Insolvenzverwalter nicht im Wege des Auslagenersatzes erstattet werden.

Normenkette

InsO §§ 7, 8 Abs. 3; ZPO § 567 Abs. 1, § 572 Abs. 1-2, § 577 Abs. 1; InsVV § 4 Abs. 2, § 8 Abs. 3 a.F.

Verfahrensgang

LG Aschaffenburg (Beschluss vom 26.04.2006; Aktenzeichen 4 T 15/06)

AG Aschaffenburg (Entscheidung vom 13.09.2005; Aktenzeichen IN 60/03)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des LG Aschaffenburg vom 26.4.2006 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich dagegen wendet, dass ein Vergütungszuschlag wegen der großen Zahl der Forderungen anmeldenden Gläubiger nur für 876 (nicht: 896) Gläubiger gewährt worden und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter dem Antrag zurückgeblieben ist.

Im Übrigen wird die Beschwerdeentscheidung aufgehoben und die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 8.196,18 EUR festgesetzt.

Gründe

[1] Der weitere Beteiligte war Insolvenzverwalter in dem - nach vorheriger Stundung der Verfahrenskosten (§ 4a InsO) - am 5.3.2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners, der Konzerte und andere künstlerische Veranstaltungen durchführte oder solche vermittelte. Der Insolvenzverwalter wurde gem. § 8 Abs. 3 InsO beauftragt, die Zustellungen durchzuführen.

[2] Unter dem 18.5.2005 hat er Schlussrechnung gelegt und die Festsetzung seiner Vergütung und des Auslagenersatzes beantragt. Als Nettovergütung hat er die Mindestvergütung von 500 EUR und einen Vergütungszuschlag wegen der großen Zahl von 898 Forderungsanmeldungen von 25 EUR je Anmeldung (898x 25 = 22.450 EUR) beantragt. Bezogen auf die daraus errechnete Bruttovergütung von 26.622 EUR hat er eine 25 %ige Auslagenpauschale i.H.v. 6.655,50 EUR (einschließlich Umsatzsteuer) verlangt. Zusätzlich hat er im Wege der Einzelabrechnung Zustellungskosten von 7.471,18 EUR geltend gemacht.

[3] Das Insolvenzgericht hat zunächst nur einen Vergütungszuschlag von 20 EUR je anmeldenden Gläubiger gewährt, demgemäß die Vergütung auf 20.903,20 EUR und den Auslagenersatz auf 5.225,80 EUR (jeweils einschließlich Umsatzsteuer) festgesetzt. Der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde des Insolvenzverwalters, mit der nur noch 896 Forderungsanmeldungen geltend gemacht worden sind, hat das Insolvenzgericht durch Anhebung der Vergütung von 20 EUR auf 25 EUR je Gläubiger (ergibt 25.984 EUR) teilweise abgeholfen. Soweit ihr nicht abgeholfen worden ist, hat das Beschwerdegericht ihr teilweise stattgegeben. Ausgehend von der im Abhilfeverfahren gewährten Vergütung von 25.984 EUR hat es die Auslagenpauschale des § 8 Abs. 3 InsVV auf 6.496 EUR angehoben. Im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Insolvenzverwalter mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

[4] Das statthafte (§ 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel des weiteren Beteiligten ist teilweise unzulässig (vgl. unten 2.) und zu einem weiteren Teil im Hauptantrag unbegründet (vgl. unten 3.). Im Übrigen führt es zur Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. unten 4.).

[5] 1. Das Beschwerdegericht ist dem Insolvenzgericht darin gefolgt, ein Vergütungszuschlag wegen der großen Zahl der Gläubiger sei erst ab dem 21. Gläubiger, also für insgesamt 876 Gläubiger, gerechtfertigt. Es hat weiter die Auffassung des Insolvenzgerichts geteilt, dass im Wege der Einzelabrechnung Zustellungskosten nicht erstattet werden könnten, weil der Insolvenzverwalter die Auslagenpauschale gem. § 8 Abs. 3 InsVV geltend gemacht habe.

[6] 2. Soweit in erster Instanz ein Vergütungszuschlag wegen der großen Zahl der Forderungen anmeldenden Gläubiger nur für 876 (nicht: 896) Gläubiger gewährt worden und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter dem Antrag zurückgeblieben ist, war die sofortige Beschwerde unzulässig, weil sie dazu keine Begründung enthielt. In der Rechtsbeschwerdeinstanz ist die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde vorab zu prüfen (BGH, Beschl. v. 23.10.2003 - IX ZB 369/02, BGHReport 2004, 413 = MDR 2004, 348 = NZI 2004, 166; v. 6.5.2004 - IX ZB 104/04, NZI 2004, 447). War die sofortige Beschwerde unzulässig, hat das Beschwerdegericht sie jedoch sachlich verbeschieden, und sei es durch Zurückweisung, ist diese Entscheidung auf eine zulässige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben und die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.2004a.a.O.). Ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzulässig, muss sie ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der vorausgegangenen Beschwerde verworfen werden. So verhält es sich hier. Zu dem Punkt, in dem die sofortige Beschwerde unzulässig war, enthält auch die Rechtsbeschwerde keine Ausführungen; sie ist somit insoweit unzulässig.

[7] 3. Im Übrigen - also hinsichtlich der im Wege der Einzelabrechnung geltend gemachten Zustellungskosten von 7.471,18 EUR - ist die Rechtsbeschwerde zwar zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO), jedoch im Hauptantrag unbegründet. Auf den hier in Rede stehenden Sachverhalt findet die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV) in ihrer vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom 4.10.2004 (BGBl. I, 2569) geltenden Fassung Anwendung, weil das Insolvenzverfahren vor dem 1.1.2004 eröffnet worden ist (§ 19 InsVV).

[8] a) Die Frage, ob der Insolvenzverwalter die ihm aufgrund der Übertragung der Zustellungen nach § 8 Abs. 3 InsO entstandenen Zustellungskosten im Wege der Einzelabrechnung (§ 8 Abs. 1 InsVV) neben der Auslagenpauschale (§ 8 Abs. 3 InsVV) geltend machen kann, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (bejahend: LG Leipzig, Beschl. v. 19.3.2003 - 12 T 1388/03, ZInsO 2003, 514; LG Chemnitz ZInsO 2004, 200; LG Bamberg ZInsO 2004, 1196, 1197; AG Göttingen, Beschl. v. 7.12.2004 - 74 IK 22/04, ZInsO 2004, 1351, 1352; AG Marburg v. 27.5.2005 - 24 IN 42/04, ZInsO 2005, 706; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl., § 4 Rz. 6; Kübler/Prütting/Eickmann/Prasser, InsO § 4 InsVV Rz. 6; FK-InsO/Lorenz, 4. Aufl., § 4 InsVV Rz. 12; HK-InsO/Irschlinger, 4. Aufl., § 4 InsVV Rz. 8; HmbKomm-InsO/Büttner, § 8 InsVV Rz. 30; Keller NZI 2004, 465, 476; Voß EWiR 2004, 1045, 1046; verneinend LG Fulda v. 18.3.2005 - 5 T 104/05, Rpfleger 2005, 626; AG Köln, Beschl. v. 24.11.2005 - 71 IK 238/04, NZI 2006, 47, 48; Blersch in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 4 InsVV Rz. 28; Graeber, Vergütung in Insolvenzverfahren von A-Z [2005] Rz. 542; Rellermeyer Rpfleger 2006, 115, 117).

[9] b) Für das frühere Recht erscheint zutreffend, dass die Kosten, die dem Insolvenzverwalter infolge der Übertragung des Zustellungswesens durch das Insolvenzgericht (§ 8 Abs. 3 InsO) entstanden sind, nicht im Wege der Einzelabrechnung (oder durch Ansatz einer weiteren Pauschale) neben der allgemeinen Auslagenpauschale (§ 8 Abs. 3 InsVV a.F.) geltend gemacht werden können.

[10] aa) Sachkosten des Insolvenzverwalters, die ihm dadurch entstehen, dass er die ihm gem. § 8 Abs. 3 InsO übertragenen Zustellungen besorgt, sind Auslagen i.S.d. § 4 Abs. 2 InsVV (LG Chemnitz a.a.O.; LG Bamberg a.a.O.; LG Fulda a.a.O.; Haarmeyer/Wutzke/Förster a.a.O.; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl., § 8 Rz. 18; FK-InsO/Lorenz a.a.O.; HK-InsO/Irschlinger a.a.O.; HmbKomm-InsO/Büttner, § 4 InsVV Rz. 9; Keller a.a.O.). Es handelt sich nicht um Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (so jedoch LG Leipzig a.a.O.; MünchKomm/InsO/Nowak, § 4 InsVV Rz. 20; Voß a.a.O.). Die Kosten des Insolvenzverfahrens, zu denen insb. die Auslagen des Insolvenzverwalters gehören (§ 54 Nr. 2 InsO), sind dort ausgenommen.

[11] bb) Nach dem bis zum Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom 4.10.2004 geltenden Recht kann der Insolvenzverwalter seine Auslagen entweder im Wege einer Einzelabrechnung oder pauschal geltend machen; eine Kombination - das Beschwerdegericht hat hier von einer "Mischabrechnung" gesprochen - ist unstatthaft.

[12] (1) Dies ergibt sich unmittelbar aus der maßgeblichen Fassung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung. Gemäß § 8 Abs. 3 InsVV kann der Verwalter nach seiner Wahl "anstelle der tatsächlichen Auslagen einen Pauschsatz fordern". Der Pauschsatz ist auf die "gesetzliche Vergütung" bezogen. Da es danach nur einen einheitlichen Auslagenbegriff gibt, ist es unstatthaft, gewisse Auslagen einzeln abzurechnen und für andere eine Pauschale zu verlangen.

[13] (2) Andernfalls würden sich nach dem hier zugrunde zu legenden alten Recht auch erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Es könnte dazu kommen, dass Auslagen doppelt erstattet werden, nämlich einmal über die Pauschale und ein zweites Mal über die Einzelabrechnung. Dies gilt insb. für die Auslagen bei der Besorgung der Zustellungen gem. § 8 Abs. 3 InsO. Ist der Insolvenzverwalter beauftragt worden, die Zustellungen durchzuführen, kann ihm dafür in entsprechender Anwendung des § 3 Abs. 1 InsVV ein Zuschlag zur Regelvergütung gewährt werden (BGH, Beschl. v. 22.7.2004 - IX ZB 222/03, NZI 2004, 591, 592; Haarmeyer/Wutzke/Förster a.a.O.; Ganter in MünchKomm/InsO, § 8 Rz. 36; Uhlenbruck, a.a.O. § 8 Rz. 16, 18; HK-InsO/Kirchhof, a.a.O. § 8 Rz. 13; Nerlich/Römermann/Becker § 8 Rz. 20; Keller NZI 2002, 581, 587; Graeber ZInsO 2005, 752, 753 ff.). Denn das Insolvenzgericht hat ihm zur eigenen Entlastung zusätzliche, dem Verwalter kraft Gesetzes nicht obliegende Aufgaben übertragen. Deren Erledigung darf jedenfalls dann, wenn sie einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert, nicht unvergütet bleiben. Nach der alten Fassung des § 8 Abs. 3 InsVV ist der Pauschsatz für die Auslagen nach der "gesetzlichen Vergütung" zu berechnen. Damit fließen auch die Zuschläge gem. § 3 InsVV in die Berechnung der allgemeinen Auslagenpauschale mit ein (Haarmeyer/Wutzke/Förster, a.a.O. § 8 Rz. 11; Blersch in Breutigam/Blersch/Goetsch, a.a.O. § 8 Rz. 40). Ein Zuschlag für die Zustellungen erhöht die allgemeine Auslagenpauschale. Wie davon ein im Wege der Einzelabrechnung (oder einer weiteren Pauschale) geltend zu machender Aufwand sinnvoll abgegrenzt werden kann, um einen doppelten Ersatz der Auslagen zu vermeiden, ist nicht erkennbar.

[14] (3) Die Unzulässigkeit einer "Mischabrechnung" beeinträchtigt die berechtigten Interessen des Insolvenzverwalters nicht über Gebühr. Für den Aufwand, den er durch die Zustellungen treiben muss, kann er den Zuschlag auf die Regelvergütung verlangen und - soweit das alte Recht anwendbar ist - danach auch die Auslagenpauschale berechnen. Alternativ kann er den Zuschlag geltend machen und daneben seine gesamten Auslagen einzeln abrechnen.

[15] (4) Dass im vorliegenden Fall bisher kein Vergütungszuschlag gewährt worden ist, beseitigt die im Vorstehenden beschriebenen Abgrenzungsprobleme nicht. Der Insolvenzverwalter hat hilfsweise einen dahingehenden Antrag gestellt, der bislang noch nicht verbeschieden worden ist (vgl. unten 4. a). Die durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten könnten dem Insolvenzverwalter keinesfalls im Wege des von ihm begehrten Auslagenersatzes (§ 4 Abs. 2 InsVV) erstattet werden. Der Insolvenzverwalter, der sein vorhandenes Büropersonal einsetzt, um für ein bestimmtes Insolvenzverfahren eine besondere Aufgabe mit zu erledigen, kann die Bürokosten nicht als Auslagen geltend machen. Dies gilt selbst dann, wenn das Insolvenzgericht die Kosten des Verfahrens gestundet hat und die dem Personal übertragene Aufgabe der Erfüllung hoheitlich auferlegter Pflichten dient. Der Senat hat dies für den Fall ausgesprochen, dass der Insolvenzverwalter durch sein Personal Geschäfte besorgen lässt, für die er sonst einen Externen hätte beauftragen können (BGH, Beschl. v. 22.7.2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 181 = BGHReport 2004, 1653 = MDR 2005, 173; BGH, Beschl. v. 13.7.2006 - IX ZB 198/05, BGHReport 2006, 1262 = MDR 2006, 1368 = ZIP 2006, 1501, 1502 f.). Für den vorliegenden Fall kann jedoch nichts anderes gelten. Hier wie dort ist entscheidend, dass die Verhältnisse weniger durchschaubar würden, wenn die Kosten des eigenen Personals im Wege des Auslagenersatzes abgewälzt werden könnten.

[16] 4. Gleichwohl kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben.

[17] a) Der Insolvenzverwalter hat mit der sofortigen Beschwerde hilfsweise - für den Fall, dass neben der Gewährung der Auslagenpauschale keine Auslagenerstattung stattfinden könne - beantragt, wegen der Übertragung des Zustellungswesens einen weiteren Zuschlag von 5 EUR (insgesamt somit 30 EUR) je Gläubiger zu gewähren. Hierüber ist bislang nicht entschieden worden. Der Zuschlag, den die Vorinstanzen zugebilligt haben, betraf nicht die Zustellungen, sondern die ungewöhnlich große Anzahl von Gläubigern, die Forderungen angemeldet haben (zur Zuschlagsfähigkeit dieses Umstands vgl. BGH, Beschl. v. 11.5.2006 - IX ZB 249/04, BGHReport 2006, 1057 m. Anm. Fliegner = MDR 2006, 1187 (LS) = NZI 2006, 464 ff.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, a.a.O. § 3 Rz. 35, 72; MünchKomm/InsO/Nowak, a.a.O. § 3 InsVV Rz. 23). Der durch die Zustellungen verursachte Aufwand ist damit nicht erfasst.

[18] b) Das Unterlassen einer Entscheidung über den Hilfsantrag war verfahrensfehlerhaft.

[19] aa) Das Insolvenzgericht hat in seiner Abhilfeentscheidung eine Entscheidung über den Hilfsantrag "zurückgestellt". Nach zutreffender Ansicht durfte es darüber überhaupt nicht entscheiden. Da der Hilfsantrag in erster Instanz nicht Verfahrensgegenstand war, konnte das Insolvenzgericht insoweit der sofortigen Beschwerde auch nicht abhelfen.

[20] bb) Hingegen hätte das Beschwerdegericht über den Hilfsantrag entscheiden müssen. Es hat gemeint, insoweit lägen die Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 ZPO nicht vor, weil es an einer Entscheidung des Insolvenzgerichts fehle. Dabei hat es nicht bedacht, dass der Hilfsantrag erst in der Beschwerdeschrift gestellt worden war. Es handelte sich um eine Antragserweiterung in zweiter Instanz. Eine solche ist im Beschwerdeverfahren immer zulässig, unabhängig davon, ob die tatsächlichen Ausführungen ergänzt oder berichtigt werden müssen (§ 571 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist auch nach der Neufassung des Rechtsmittelrechts eine vollwertige zweite Tatsacheninstanz (Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl., § 571 Rz. 3; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl., § 571 Rz. 3; Hk-ZPO/Kayser, § 571 Rz. 1). Im Übrigen sind mit der Beschwerdeschrift keine neuen Tatsachen vorgetragen worden. Die Übertragung der Zustellungen auf den Insolvenzverwalter und deren Umfang waren bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Insolvenzgericht.

[21] c) Dieser Fehler ergreift die Entscheidung als Ganzes. Falls der Zuschlag gewährt wird, erhöht sich nicht nur die Vergütung, sondern auch die Auslagenpauschale.

III.

[22] Die Sache ist deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit geprüft wird, ob wegen der Übertragung der Zustellungen - gemäß dem Hilfsantrag des Insolvenzverwalters - ein Zuschlag gewährt werden kann. Soweit das Beschwerdegericht Zweifel hat anklingen lassen, "ob allein der Umstand, dass die Einzelabrechnung der Zustellungskosten neben der Auslagenpauschale nicht möglich ist, eine Erhöhung des Vergütungszuschlags rechtfertigen kann", sind diese nicht berechtigt. Der Vergütungszuschlag ist nicht davon abhängig, ob und in welcher Form ein Auslagenersatz stattfindet. Da die mit der Besorgung der Zustellungen verbundene Arbeitsbelastung nicht im Wege des Auslagenersatzes kompensiert werden kann, ist auch die Befürchtung des Beschwerdegerichts unbegründet, dass "die gesetzliche Unterscheidung zwischen Vergütung und Auslagen unterlaufen würde, wenn man statt der geltend gemachten Zustellungskosten den Vergütungszuschlag entsprechend erhöhen würde".

[23] Im Unterschied zur Erstattung der durch die Zustellungen verursachten Auslagen, die (mit der oben II 3b bb (4) erwähnten Einschränkung) vollen Umfangs - ohne dass ein bestimmter Schwellenwert erreicht sein müsste - stattzufinden hat, weil eine entschädigungslose Abwälzung von Kosten von den Insolvenzgerichten auf die Insolvenzverwalter verfassungsrechtlich untragbar wäre, wird für die Gewährung eines Vergütungszuschlags gefordert, dass durch die Übertragung der Zustellungen eine "erhebliche Mehrbelastung" bewirkt worden ist (BGH, Beschl. v. 22.7.2004a.a.O.). Wie viele Zustellungen vorauszusetzen sind, damit von einer erheblichen Mehrbelastung gesprochen werden kann, ist hier nicht zu klären. Bei 876 Gläubigern ist die Grenze in jedem Falle deutlich überschritten.

[24] Im Falle einer Zuschlagsgewährung ist auch die allgemeine Auslagenpauschale neu festzusetzen.

IV.

[25] Der Gegenstandswert errechnet sich aus

der Vergütungsdifferenz (20 Gläubiger weniger)	580 EUR
der (durch Abzug von 20 Gläubigern) geringeren Auslagenpauschale	145 EUR
und den durch Einzelabrechnung geltend gemachten Auslagen	7.471,18 EUR
	8.196,18 EUR