Entscheidungsstichwort (Thema)

Übertragung des der Mutter eines nichtehelichen Kindes schon entzogenen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater

 

Leitsatz (amtlich)

Wird der allein sorgeberechtigten Mutter eines nichtehelichen Kindes das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen, so kann der Vater des Kindes insoweit die Übertragung des Sorgerechts auf sich beantragen und ist gegen eine ablehnende Entscheidung des FamG auch beschwerdeberechtigt.

 

Normenkette

BGB §§ 1626a, 1666, 1672, 1680; GG Art. 6; FGG § 20

 

Verfahrensgang

OLG Köln (Beschluss vom 12.06.2009; Aktenzeichen 25 UF 20/09)

AG Köln (Entscheidung vom 09.01.2009; Aktenzeichen 313 F 48/08)

 

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 25. Zivilsenats des OLG Köln als Familiensenat vom 12.6.2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das OLG zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 3.000 EUR

 

Gründe

I.

Rz. 1

Die Beteiligten zu 1) und 2) sind die nicht verheirateten Eltern des am 13.4.2006 geborenen Kindes. Sie hatten nur eine kurzzeitige Beziehung. Die Mutter, die drei weitere Kinder hat, verheimlichte ihre Schwangerschaft. Nach der Geburt setzte sie das Kind aus, indem sie in einen anderen Stadtteil fuhr und das Kind dort vor die Tür eines Wohnhauses legte. Nachdem das Kind aufgefunden wurde, wurde es vom Jugendamt in Obhut genommen und in eine Pflegefamilie gegeben. Mutter und Vater des Kindes wurden erst später ermittelt. Die Mutter wurde zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Rz. 2

Der Mutter, die das Kind zunächst zur Adoption freigegeben hatte, ist als alleiniger Inhaberin des Sorgerechts das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und dem Jugendamt als Pfleger übertragen worden. Zwischen Vater und Kind finden in wechselndem Umfang begleitete Umgangskontakte statt.

Rz. 3

Der Vater beantragt, ihm das Sorgerecht zu übertragen. Das AG - FamG - hat den Antrag zurückgewiesen. Das OLG hat die Beschwerde des Vaters als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die vom Vater eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

Rz. 4

1. Nach Auffassung des OLG fehlt dem Vater die Beschwerdeberechtigung. Es hat sich auf die Rechtsprechung des Senats berufen, dass dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen den Maßnahmen nach § 1666 BGB ablehnenden Beschluss des FamG zustehe. Erforderlich sei ein Eingriff in ein zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehendes subjektives Recht. Dass er ein berechtigtes Interesse an der Änderung oder Beseitigung der Entscheidung haben möge, genüge nicht, ebenfalls nicht sein Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG. Auf die Entscheidung des BVerfG vom 20.10.2008 (FamRZ 2008, 2185) könne sich der Vater nicht mit Erfolg berufen, weil diese Entscheidung den nicht vergleichbaren Fall betreffe, dass der Vater die elterliche Sorge über einen längeren Zeitraum zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich wahrgenommen habe.

Rz. 5

2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Rz. 6

a) Für das Verfahren ist gem. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2009 - XII ZR 8/08, FamRZ 2010, 192).

Rz. 7

b) Das OLG ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 8 FGG nicht für Endentscheidungen in Sorgerechtsverfahren gilt (§§ 64 Abs. 3 Satz 3, 57 Abs. 2 FGG; vgl. Keidel/Engelhardt Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl., § 57 Rz. 31) und die Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG gem. § 64 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 57 Abs. 2 FGG für Familiensachen ausdrücklich ausgeschlossen ist (BGH v. 26.11.2008 - XII ZB 103/08 FamRZ 2009, 220 Tz. 12; v. 13.4.2005 - XII ZB 54/03, FamRZ 2005, 975, 976 m.w.N.). Auch entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass nach der allgemeinen Regelung in § 20 FGG dem von vornherein nicht sorgeberechtigten Vater kein Beschwerderecht gegen einen Beschluss zusteht, durch den Maßnahmen nach § 1666 BGB abgelehnt worden sind, weil ein berechtigtes Interesse nicht ausreicht und auch das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG für sich genommen keine Beschwerdeberechtigung begründet (BGH v. 26.11.2008 - XII ZB 103/08, FamRZ 2009, 220 Tz. 13).

Rz. 8

aa) Ob an dieser Rechtsprechung nach dem zwischenzeitlich ergangenen Urteil des EuGHMR vom 3.12.2009 (FamRZ 2010, 103) festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass die elterliche Sorge der Mutter nur noch eingeschränkt zusteht, weil ihr mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht ein wesentlicher Teil der Personensorge entzogen worden ist. Der Senat hat bereits auf den Unterschied zwischen einer Entscheidung, die Maßnahmen nach § 1666 BGB ablehnt, zu den Fällen hingewiesen, in denen der Mutter das Sorgerecht vom FamG nach § 1666 BGB entzogen wurde (BGH v. 26.11.2008 - XII ZB 103/08 FamRZ 2009, 220 Tz. 15).

Rz. 9

Im Fall des Sorgerechtsentzugs hat das FamG nach § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Diese Regelung begründet ein subjektives Recht des Vaters, aus dem sich auch dessen Beschwerdeberechtigung gem. § 20 FGG ergibt (vgl. auch BGH v. 26.9.2007 - XII ZB 229/06, FamRZ 2007, 1969).

Rz. 10

Ein solcher Fall liegt hier vor. Durch den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist die Mutter insoweit nicht mehr Inhaberin der Personensorge. Es steht demnach zwar keine vollständige Sorgerechtsentziehung in Rede, sondern nur die Entziehung einer einzelnen Befugnis. Der hinter der ersatzweisen Übertragung des Sorgerechts nach § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB stehende gesetzgeberische Gedanke gebietet aber auch eine Anwendung auf die Entziehung von Teilbefugnissen (zutreffend OLG Nürnberg Beschl. v. 30.12.2009 - 7 UF 1050/09 - juris; Staudinger/Coester BGB [2009] § 1680 Rz. 16 m.w.N.; MünchKomm/Finger 5. Aufl., § 1680 Rz. 17; Palandt/Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1680 Rz. 5; Orgis JAmt 2008, 243; vgl. auch BayObLG FamRZ 1985, 635, 636). Das muss jedenfalls für das hier in Rede stehende Aufenthaltsbestimmungsrecht gelten, weil es sich dabei um eine der wichtigsten Sorgerechtsbefugnisse handelt. Der gesetzliche Gedanke des § 1680 BGB, dass bei einem Ausfall des ursprünglich Sorgeberechtigten oder einem diesen betreffenden Sorgerechtsentzug die nicht mehr ausgeübte Rechtszuständigkeit dem anderen Elternteil zu übertragen ist, könnte anderenfalls unterlaufen werden, indem etwa restliche Befugnisse dem für die elterliche Sorge ungeeigneten Elternteil belassen werden und dem anderen Elternteil so der Zugang zum Sorgerecht versperrt bliebe. Das zeigt auch der vorliegende Fall. Denn die Mutter, die weiterhin Inhaberin der restlichen Sorgerechtsbefugnisse geblieben ist, hatte nicht nur das Kind zunächst zur Adoption freigegeben, sondern hat zu dem Kind auch keinen Kontakt und strebt ihn auch nicht an.

Rz. 11

bb) Ob es sich bei der Entscheidung um eine erstmalige Prüfung der Sorgerechtsübertragung nach § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 BGB oder aber wegen der bereits erfolgten Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt um eine Abänderungsentscheidung nach § 1696 BGB handelt (vgl. BGH v. 25.5.2005 - XII ZB 28/05, FamRZ 2005, 1469 und kritisch hierzu Staudinger/Coester [2009] § 1680 Rz. 24, 14) und welchen Kriterien die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater unterliegt (vgl. EuGHMR FamRZ 2010, 103; BVerfG, Beschluss vom 20.10.2008 FamRZ 2008, 1285; BGH vom 26.9.2007 - XII ZB 229/06, FamRZ 2007, 1969), ist hier nicht ausschlaggebend, weil eine Beschwerdeberechtigung des Vaters in jedem Fall gegeben ist.

 

Fundstellen

Haufe-Index 2353294

NJW 2010, 6

EBE/BGH 2010

FamRZ 2010, 1242

FamRZ 2010, 1324

FuR 2010, 509

NJW-RR 2010, 1369

FGPrax 2010, 238

JurBüro 2010, 613

MDR 2010, 929

FF 2010, 377

FF 2010, 402

FamRB 2010, 264

ZFE 2011, 28

FK 2010, 184

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