Leitsatz (amtlich)

a) Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells führt, wird vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Auch die Ablehnung des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich genommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.

b) Die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung setzt eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus (Fortführung des Senatsbeschlusses v. 15.6.2016 - XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439). Dem Kindeswohl entspricht es daher nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, eine Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit erst herbeizuführen.

c) Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes.

d) Das FamG ist im Umgangsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form des Umgangs dem Kindeswohl am besten entspricht. Dies erfordert grundsätzlich auch die persönliche Anhörung des Kindes (im Anschluss an BGH v. 15.6.2016 - XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439).

 

Normenkette

BGB §§ 1684, 1697a; FamFG §§ 26, 159

 

Verfahrensgang

OLG Nürnberg (Beschluss vom 08.12.2015; Aktenzeichen 11 UF 1257/15)

AG Schwabach (Entscheidung vom 10.09.2015; Aktenzeichen 1 F 280/15 (2))

 

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des 11. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des OLG Nürnberg vom 8.12.2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.

Wert: 3.000 EUR

 

Gründe

I.

Rz. 1

Die Beteiligten zu 1) (im Folgenden: Vater) und 2) (im Folgenden: Mutter) sind die geschiedenen Eltern ihres im April 2003 geborenen Sohnes K. Sie sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der Sohn hält sich überwiegend bei der Mutter auf. Die Eltern trafen im Januar 2013 eine Umgangsregelung, nach welcher der Sohn den Vater alle 14 Tage am Wochenende besucht. Außerdem vereinbarten sie den Umgang in den Weihnachtsferien 2013. Der Ferienumgang wird seither von den Eltern einvernehmlich festgelegt.

Rz. 2

Der Vater erstrebt im vorliegenden Verfahren die Anordnung eines - paritätischen - Wechselmodells als Umgangsregelung. Er will den Sohn im wöchentlichen Turnus abwechselnd von Montag nach Schulschluss bis zum folgenden Montag zum Schulbeginn zu sich nehmen, außerdem erstrebt er die gleiche Aufteilung der Ferien und Feiertage sowie eine gegenseitige Information der Eltern über die Belange des Kindes. Das AG hat den Antrag des Vaters zurückgewiesen. Dessen Beschwerde ist vor dem OLG ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt er sein Begehren weiter.

II.

Rz. 3

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das OLG.

Rz. 4

1. Das OLG hat seine in FamRZ 2016, 2119 veröffentlichte Entscheidung damit begründet, das vom Vater begehrte Wechselmodell könne aus rechtlichen Gründen nicht angeordnet werden. Deshalb sei auch von der persönlichen Anhörung des Kindes abgesehen worden. Das Wechselmodell sei rechtssystematisch der Ausübung der elterlichen Sorge zuzuordnen. Das Umgangsrecht ermögliche dem Elternteil, in dessen Obhut das Kind nicht lebe, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen aufrechtzuerhalten, um einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen. Das Umgangsrecht diene dagegen nicht der gleichberechtigten Teilhabe beider Eltern am Leben ihrer Kinder. Es sei vom Aufenthaltsbestimmungsrecht abzugrenzen, das Teil der elterlichen Sorge sei. Umgangsanordnungen müssten ihre Grenze spätestens dort finden, wo sie zu einer Änderung oder Festlegung des Lebensmittelpunkts des Kindes führen würden, was jedenfalls bei einer Anordnung der hälftigen Betreuung durch die Eltern und damit eines doppelten Lebensmittelpunkts des Kindes der Fall wäre. Es bestehe deshalb keine Möglichkeit, im Rahmen des Umgangsrechts ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen. Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehe keine Verpflichtung des Gesetzgebers, bei fehlender Einigkeit der Eltern eine paritätische Betreuung als Regelfall vorzusehen.

Rz. 5

Nur ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass nach den durchgeführten Ermittlungen auch die materiellen Voraussetzungen für ein Wechselmodell nicht vorlägen. Ein Wechselmodell stelle hohe Anforderungen an die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit beider Eltern. Es könne deshalb nicht gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden. Die Annahme des Vaters, das Wechselmodell habe deeskalierende Wirkung, lasse sich nicht belegen. Vielmehr ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass eine gerichtliche Verordnung und rigide Durchführung des Wechselmodells zu Belastungen des Kindes beitrüge. Auch in der Anhörung der Eltern sei deutlich geworden, dass sich der Wunsch des Vaters mehr am eigenen Bedürfnis, ein gleichberechtigter Elternteil zu werden, als an den Bedürfnissen des Kindes orientiere. Es sei nicht zu erkennen, wie die Eltern den hohen Abstimmungsbedarf im Rahmen eines wöchentlichen paritätischen Wechselmodells bewältigen könnten, ohne dass das Kind zum ständigen Informationsträger zwischen ihnen werde. Auf die daraus resultierende Belastung habe schon das Jugendamt hingewiesen.

Rz. 6

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

Rz. 7

a) Nach § 1684 Abs. 1 BGB hat ein Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil und ist jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB kann das FamG über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Bei dem Verfahren betreffend den Umgang zwischen Eltern und Kind nach § 1684 BGB handelt es sich um ein grundsätzlich nicht antragsgebundenes Verfahren (vgl. BGH v. 6.7.2016 - XII ZB 47/15, FamRZ 2016, 1752 Rz. 46 f.; v. 1.2.2012 - XII ZB 188/11, FamRZ 2012, 533 Rz. 21; v. 27.10.1993 - XII ZB 88/92, FamRZ 1994, 158; OLG Hamm FamRZ 1982, 94; Staudinger/Rauscher BGB [2014] § 1684 Rz. 158 m.w.N.; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl., § 1684 BGB Rz. 21).

Rz. 8

Entscheidender Maßstab ist hierbei das Kindeswohl. Das FamG hat grundsätzlich die Regelung zu treffen, die - unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern - dem Kindeswohl nach § 1697a BGB am besten entspricht (BVerfG FamRZ 2010, 1622, 1623). Bei einem Ausschluss des Umgangs im Fall der Trennung von Eltern und Kind gilt ein strengerer Maßstab (BVerfG FamRZ 2013, 361, 363). In diesem Fall ist nach § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB die besondere Voraussetzung der Kindeswohlgefährdung zu beachten (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl., § 1684 BGB Rz. 34 m.w.N.).

Rz. 9

Das familiengerichtliche Verfahren unterliegt nach § 26 FamFG der Amtsermittlung. Nach § 159 Abs. 1 FamFG ist ein Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, persönlich anzuhören. Auch ein jüngeres Kind ist gem. § 159 Abs. 2 FamFG persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Die Neigungen, Bindungen und der Kindeswille sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls (BGH v. 15.6.2016 - XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439 Rz. 44 und BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rz. 19). Zumal sämtliche im Gesetz aufgeführten Aspekte in Verfahren betreffend das Umgangsrecht einschlägig sind, ist eine Anhörung auch des noch nicht 14 Jahre alten Kindes regelmäßig erforderlich (vgl. zum Sorgerecht BGH v. 15.6.2016 - XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439 Rz. 44).

Rz. 10

Das FamG darf das Verfahren grundsätzlich nicht ohne eine den Umgang ausgestaltende Regelung, also nicht etwa durch bloße Zurückweisung des von einem Elternteil gestellten Antrags beenden. Das gilt auch, wenn ein Umgang dem Kindeswohl im Ergebnis zuwiderliefe. In diesem Fall hat das Gericht den Umgang nach § 1684 Abs. 4 Satz 1 und 2 BGB insoweit auszuschließen, als es zum Wohl des Kindes erforderlich ist (BGH v. 27.10.1993 - XII ZB 88/92, FamRZ 1994, 158, 159 f.; v. 13.4.2016 - XII ZB 238/15, FamRZ 2016, 1058 Rz. 16 f.; BVerfG FamRZ 2006, 1005, 1006; vgl. zur Unterbringung in einer Pflegefamilie BVerfG FamRZ 2013, 361, 363).

Rz. 11

Liegt bereits eine gerichtliche Umgangsregelung vor, so ist eine abändernde Regelung nach § 1696 Abs. 1 BGB nur zu treffen, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist (vgl. BGH v. 19.2.2014 - XII ZB 165/13, FamRZ 2014, 732 Rz. 26; v. 1.2.2012 - XII ZB 188/11, FamRZ 2012, 533 Rz. 22 f.).

Rz. 12

b) Ob eine gerichtliche Umgangsregelung auch ein Umgangsrecht im Umfang eines strengen oder paritätischen Wechselmodells, also einer etwa hälftigen Aufteilung der Betreuung zwischen den Eltern (vgl. BGH v. 5.11.2014 - XII ZB 599/13, FamRZ 2015, 236 Rz. 20; v. 12.3.2014 - XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917 Rz. 28 ff. m.w.N.), zum Inhalt haben kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Rz. 13

aa) Eine verbreitete Auffassung geht mit dem OLG davon aus, dass die gerichtliche Anordnung eines Wechselmodells vom Gesetz nicht vorgesehen und ohne einen entsprechenden Konsens der Eltern nicht möglich sei (OLG Schleswig FamRZ 2016, 1945 [LSe]; OLG Brandenburg FamRZ 2016, 1473 [LS]; OLG Jena FamRZ 2016, 2122 und FamRZ 2016, 2126; OLG Dresden MDR 2016, 1456 und FamRZ 2011, 1741; OLG München FamRZ 2016, 2120; OLG Düsseldorf ZKJ 2011, 256; OLG Hamm FamRZ 2012, 1883; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736; KG FamRZ 2015, 1910; OLG Koblenz FamRZ 2015, 1911; OLG München FamRZ 2013, 1822; OLG Naumburg FamRZ 2014, 50 und FamRZ 2015, 764; OLG Nürnberg FamRZ 2011, 1803; OLG Saarbrücken FamRZ 2015, 62 und FuR 2015, 678; Staudinger/Rauscher BGB [2014] § 1684 Rz. 50, 162a; Marchlewski FF 2015, 98; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl., § 1684 BGB Rz. 28a; Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstags FamRZ 2014, 1157, 1166; Völker/Clausius Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis 6. Aufl., § 1 Rz. 320 ff.; wohl auch Coester FF 2010, 10, 12).

Rz. 14

Demgegenüber sehen andere die gerichtliche Anordnung des Wechselmodells auch gegen den Willen eines Elternteils grundsätzlich als zulässig an, wobei unterschiedlich beurteilt wird, ob eine entsprechende Anordnung als - ggf. ausschließliche - sorgerechtliche Regelung (so OLG Schleswig SchlHA 2014, 456; Sünderhauf Wechselmodell S. 376 ff.; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1438 f.; vgl. auch OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860) oder als Umgangsregelung ergehen kann (so KG FamRZ 2012, 886; OLG Hamburg FamRZ 2016, 912; AG Erfurt FamRZ 2013, 1590; Schmid NZFam 2016, 818, 819 f.; Sünderhauf/Rixe FamRB 2014, 418, 420 f.; Gutjahr FPR 2006, 301, 304).

Rz. 15

bb) Nach zutreffender Auffassung enthält das Gesetz keine Beschränkung des Umgangsrechts dahingehend, dass vom Gericht angeordnete Umgangskontakte nicht zu hälftigen Betreuungsanteilen der Eltern führen dürfen. Ob auf entsprechenden Antrag eines Elternteils und mit welchem Inhalt auch eine auf das gleiche Ergebnis gerichtete Sorgerechtsregelung möglich ist, kann hier offenbleiben.

Rz. 16

(1) Eine Vorgabe, in welchem Umfang ein Umgang maximal angeordnet werden kann, enthält das Gesetz nicht. Daher ist es vom Gesetzeswortlaut auch umfasst, durch Festlegung der Umgangszeiten beider Eltern die Betreuung des Kindes hälftig unter diesen aufzuteilen (Hammer FamRZ 2015, 1433, 1438).

Rz. 17

(2) Auch aus der Systematik des Sorge- und Umgangsrechts folgt keine Einschränkung hinsichtlich des Umfangs der Umgangskontakte.

Rz. 18

(a) Aus § 1687 BGB lässt sich eine gesetzliche Festlegung der Kinderbetreuung auf das Residenzmodell nicht herleiten. Zwar ist die darin enthaltene Regelung wie andere Gesetzesbestimmungen (etwa § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB und § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB) auf den Fall zugeschnitten, dass ein Elternteil das Kind hauptsächlich betreut, während der andere sein Umgangsrecht ausübt. Dass die gesetzliche Regelung sich am Residenzmodell orientiert, besagt allerdings nur, dass der Gesetzgeber die praktisch häufigste Gestaltung als tatsächlichen Ausgangspunkt der Regelung gewählt hat, nicht aber, dass er das Residenzmodell darüber hinausgehend als ein andere Betreuungsmodelle ausschließendes gesetzliches Leitbild festlegen wollte (vgl. Hammer FamRZ 2015, 1433, 1436). Das Wechselmodell war als mögliche Ausgestaltung der Kindesbetreuung dem Gesetzgeber vielmehr bewusst (vgl. BT-Drucks. 13/4899, 36 f.). Dass er dieses etwa als von vornherein kindeswohlschädlich betrachtet hätte, liegt mithin fern (vgl. Hammer FamRZ 2015, 1433, 1436 m.w.N.).

Rz. 19

(b) Selbst wenn ein Streit über den Lebensmittelpunkt des Kindes regelmäßig im Rahmen eines Verfahrens über das Aufenthaltsbestimmungsrecht und nicht eines solchen über das Umgangsrecht auszutragen ist, spricht dies jedenfalls bei Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern nicht gegen die Anordnung des Wechselmodells im Wege einer Umgangsregelung (a.A. OLG Brandenburg FamRZ 2012, 1886 und Beschl. v. 15.2.2016 - 10 UF 213/14 - juris Rz. 28; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1439 m.w.N.). Die gesetzliche Regelung zum Sorgerecht schreibt bereits die Festlegung eines hauptsächlichen Aufenthalts des Kindes nicht vor (vgl. zur insoweit anderslautenden Regelung im österreichischen Recht Österr. VfGH FamRZ 2016, 32 sowie OGH Wien Beschl. v. 26.9.2016 - 6 Ob 149/16d). Soweit in anderen rechtlichen Zusammenhängen die Festlegung des hauptsächlichen Aufenthalts des Kindes bei einem Elternteil unausweichlich ist, steht die Bestimmung des Lebensmittelpunkts eines Kindes regelmäßig vor dem Hintergrund der praktikablen Festlegung öffentlich-rechtlicher Rechtsfolgen und dient hier etwa zur Vereinfachung der Auszahlung öffentlicher Leistungen (vgl. BFH FamRZ 2005, 1173, 1174; BGH v. 20.4.2016 - XII ZB 45/15, FamRZ 2016, 1053 Rz. 12 f. - jeweils zum Kindergeld) oder der verlässlichen ordnungsrechtlichen Zuordnung einer Person (BVerwG FamRZ 2016, 44 - zum Melderecht; vgl. Hennemann NZFam 2016, 825). Dementsprechend kann im Familienrecht vergleichbaren Schwierigkeiten, welche sich aus dem Wechselmodell ergeben, etwa bei der Geltendmachung des Kindesunterhalts durch Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil nach § 1628 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005 - XII ZR 126/03, FamRZ 2006, 1015, 1016; OLG Frankfurt NJW 2017, 336 f.) oder durch eine nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB ermittelte Unterhaltsbeteiligung der Eltern (vgl. Senatsbeschluss v. 11.1.2017 - XII ZB 565/15 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) wirksam begegnet werden, ohne dass dadurch die grundsätzliche Zulässigkeit der Betreuung des Kindes im Wechselmodell in Frage gestellt wird.

Rz. 20

(c) Eine zum paritätischen Wechselmodell führende Umgangsregelung steht ebenso wie eine gleichlautende Elternvereinbarung mit dem gemeinsamen Sorgerecht im Einklang (a.A. Marchlewski FF 2015, 98), zumal beide Eltern gleichberechtigte Inhaber der elterlichen Sorge sind und die im Wechselmodell praktizierte Betreuung sich als eine dementsprechende Sorgerechtsausübung zweifellos im vorgegebenen Kompetenzrahmen hält. Das OLG hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei der Festlegung eines bestimmten Betreuungsmodells um eine Frage der tatsächlichen Ausübung der elterlichen Sorge handelt. Nicht anders verhält es sich aber auch bei einer herkömmlichen Umgangsregelung. Durch diese wird ebenfalls in die Ausübung des Sorgerechts eingegriffen, indem das Aufenthaltsbestimmungsrecht und ggf. das Umgangsbestimmungsrecht (BGH, Beschl. v. 6.7.2016 - XII ZB 47/15, FamRZ 2016, 1752 Rz. 44 ff.) des oder der Sorgeberechtigten eingeschränkt werden, ohne aber elterliche Kompetenzen zu entziehen oder von dem einen auf den anderen Elternteil zu übertragen. Die mit einer Umgangsregelung verbundene Einschränkung in der Ausübung der elterlichen Sorge ist in der gesetzlichen Systematik von Sorge- und Umgangsrecht mithin angelegt. Mit welchem Umfang das Umgangsrecht gerichtlich festgelegt wird, stellt sich dann als bloß quantitative Frage dar und hat keinen Einfluss auf das grundsätzliche Verhältnis von Sorge- und Umgangsrecht. Das Umgangsrecht wird schließlich von Gesetzes wegen nicht auf die Gewährleistung eines Kontaktminimums oder den in der Praxis gebräuchlichen zweiwöchentlichen Wochenendumgang begrenzt.

Rz. 21

(d) Dass eine auf das Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung in bestimmten Fallgestaltungen, wenn der umgangsberechtigte Elternteil nicht mitsorgeberechtigt ist, zur sorgerechtlichen Regelung möglicherweise in sachlichen Widerspruch treten kann, stellt sich als eine im jeweiligen Einzelfall zu beantwortende Frage der inhaltlichen Folgerichtigkeit einer zu treffenden Entscheidung dar und kann eine generelle Ausschließlichkeit der sorgerechtlichen Regelung aus systematischen Gründen nicht rechtfertigen. Auch die Erwägung, dass der gerichtlich gebilligte Umgangsvergleich (§ 156 Abs. 2 FamFG) die über den Umgang hinausgehenden sorgerechtlichen Elemente nicht verbindlich erfassen könne (Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstags FamRZ 2014, 1157, 1166), schließt jedenfalls bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge eine auf das Wechselmodell gerichtete Anordnung mithin nicht aus. Die sich aus der umgangsrechtlichen Anordnung des Wechselmodells ergebenden sorgerechtlichen Folgen lassen sich wie bei einem von den Eltern vereinbarten Wechselmodell und bei Umgangsregelungen im allgemeinen § 1687 BGB entnehmen (Schilling NJW 2007, 3233, 3236; Schmid NZFam 2016, 818, 820; Jokisch, FuR 2013, 679, 680; Staudinger/Salgo BGB [2014] § 1687 Rz. 15; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1436 m.w.N. auch zur aA). Differenzen der Eltern in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung können im Wege der Anordnung nach § 1628 BGB beseitigt werden (vgl. BGH v. 9.11.2016 - XII ZB 298/15, FamRZ 2017, 119 Rz. 9 ff.).

Rz. 22

Schließlich ergibt sich auch daraus nichts anderes, dass das Gesetz bei einstweiligen Anordnungen den Rechtsschutz gegenüber sorgerechtlichen Maßnahmen in § 57 Satz 1 FamFG einschränkt. Auch hier ist darauf zu verweisen, dass eine Umgangsregelung im Unterschied zu einem Sorgerechtseingriff lediglich eine Regelung zur Ausübung der elterlichen Sorge darstellt, die im Vergleich zu einem Eingriff in das Sorgerecht grundsätzlich von geringerer Intensität ist (vgl. Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 3. Aufl. Rz. 415 f.). Wie auch bei anderen, im Vergleich zum Wechselmodell weniger weitreichenden Umgangsregelungen begegnet es daher - insb. bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge - keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass ein Rechtsmittel gegen eine das Wechselmodell anordnende einstweilige Anordnung nicht statthaft ist (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 1233, 1235). Für die Umdeutung einer erstinstanzlichen Umgangsregelung in eine sorgerechtliche Regelung (so OLG München FamRZ 2016, 2120) besteht mithin ungeachtet methodischer Bedenken kein Anlass (vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2014, 1839).

Rz. 23

(3) Eine von den Eltern getroffene Umgangsvereinbarung, die eine Betreuung im Wechselmodell beinhaltet, wird schließlich von der einhelligen Auffassung als zulässig angesehen, ohne dass gegen deren Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Regelung von Sorge- und Umgangsrecht Bedenken erhoben worden sind. Die Umgangsvereinbarung ist vom FamG vielmehr regelmäßig nach § 156 Abs. 2 FamFG durch Beschluss zu billigen. Der familiengerichtlich gebilligte Vergleich ist gem. § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG sodann auch taugliche Grundlage einer Vollstreckung (vgl. BGH v. 19.2.2014 - XII ZB 165/13, FamRZ 2014, 732 Rz. 10; v. 1.2.2012 - XII ZB 188/11, FamRZ 2012, 533 Rz. 11).

Rz. 24

cc) Da das Gesetz auf das Wechselmodell gerichtete - umgangs- oder sorgerechtliche - Entscheidungen nicht ausschließt, ist über die Anordnung des Wechselmodells folglich nach der Lage des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden (vgl. BVerfG FamRZ 2015, 1585 Rz. 21; Britz FF 2015, 387, 388 f.). Entscheidender Maßstab für die Regelung des Umgangs ist das Kindeswohl (Kindeswohlprinzip, § 1697a BGB) unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern.

Rz. 25

(1) Ob im Einzelfall danach die Anordnung des Wechselmodells geboten sein kann, ist unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls hat der Senat in Sorgerechtsfragen bislang die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt (BGH BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rz. 19; v. 6.12.1989 - IVb ZB 66/88, FamRZ 1990, 392, 393 m.w.N.). Gleiches gilt auch für Regelungen zum Umgangsrecht und mithin hier für die Anordnung des paritätischen Wechselmodells. Ähnlich wie bei der gemeinsamen Sorge als paritätischer Wahrnehmung des Elternrechts (vgl. BGH v. 15.6.2016 - XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439 Rz. 21 ff.) setzt die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells als hälftig geteilter Ausübung der gemeinsamen Sorge auch die Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus (vgl. Kinderrechtekommission FamRZ 2014, 1157, 1165; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1441 f.; Heilmann NJW 2015, 3346, 3347).

Rz. 26

(2) Dass zwischen den Eltern über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell Konsens besteht, ist hingegen keine Voraussetzung für eine entsprechende Anordnung. Das ergibt sich bereits aus der Erwägung, dass der Wille des Elternteils und das Kindeswohl nicht notwendig übereinstimmen und es auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils liegt, ob eine dem Kindeswohl entsprechende gerichtliche Anordnung ergehen kann oder nicht (vgl. Senatsbeschluss v. 5.10.2016 - XII ZB 280/15, FamRZ 2016, 2082 Rz. 35; OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860, 1861; Schmid NZFam 2016, 818, 819; a.A. OLG Düsseldorf ZKJ 2011, 256; OLG Brandenburg FF 2012, 457 juris Rz. 20). Würde der entgegengesetzte Wille eines Elternteils gleichsam als Vetorecht stets ausschlaggebend sein, so würde der Elternwille ohne Rücksicht auf die zugrunde liegende jeweilige Motivation des Elternteils in sachwidriger Weise über das Kindeswohl gestellt. Vergleichbar ist das Einverständnis beider Eltern auch nicht Voraussetzung der Begründung oder Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge in den Fällen der §§ 1626a, 1671 BGB. Durch die Regelung in § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB ist vielmehr gerade ermöglicht worden, den Vater auch ohne Zustimmung der Mutter an der elterlichen Sorge zu beteiligen, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (vgl. BGH v. 15.6.2016 - XII ZB 419/15, FamRZ 2016, 1439 Rz. 21 ff.).

Rz. 27

(3) Das Wechselmodell ist danach anzuordnen, wenn die geteilte Betreuung durch beide Eltern im Vergleich mit anderen Betreuungsmodellen dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entspricht.

Rz. 28

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Umgang des Kindes mit beiden Elternteilen zum Wohl des Kindes gehört (vgl. § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB). Mit der Vorschrift ist allerdings noch keine quantitative Festlegung einer zu treffenden Umgangsregelung verbunden. Eine solche muss vielmehr im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entsprechen. Bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB handelt es sich um die gesetzliche Klarstellung eines einzelnen - wenn auch gewichtigen - Kindeswohlaspekts. Dass dadurch die Bedeutung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen unterstrichen wird, verleiht diesem Gesichtspunkt aber noch keinen generellen Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien (BGH BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rz. 25). Beim Wechselmodell kommt hinzu, dass dieses gegenüber herkömmlichen Umgangsmodellen höhere Anforderungen an die Eltern und das Kind stellt, das bei doppelter Residenz zwischen zwei Haushalten pendelt und sich auf zwei hauptsächliche Lebensumgebungen ein- bzw. umzustellen hat.

Rz. 29

Auf Seiten des Kindes wird ein Wechselmodell nur in Betracht zu ziehen sein, wenn eine auf sicherer Bindung beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen besteht (zur Problematik bei Säuglingen und Kleinkindern vgl. Kindler/Walper NZFam 2016, 820, 822; Salzgeber NZFam 2014, 921, 922). Hierfür kann ggf. auch Bedeutung gewinnen, in welchem Umfang beide Elternteile schon zur Zeit des Zusammenlebens in die Betreuung des Kindes eingebunden waren (vgl. Hammer FamRZ 2015, 1433, 1441; Schmid NZFam 2016, 818, 819). Wesentlicher Aspekt ist zudem der vom Kind geäußerte Wille, dem mit steigendem Alter zunehmendes Gewicht beizumessen ist. Bei Kindern im Jugendalter verringert sich ohnedies die gemeinsame Zeit von Eltern und Kind, weil die Kinder ihren Aktionsradius erweitern und für sie die mit Gleichaltrigen verbrachte Zeit bedeutsamer wird (Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 104).

Rz. 30

Zwischen den Eltern ergibt sich bei der praktischen Verwirklichung der geteilten Betreuung erhöhter Abstimmungs- und Kooperationsbedarf, was geeignete äußere Rahmenbedingungen, so etwa eine gewisse Nähe der elterlichen Haushalte und die Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtungen, aber auch eine entsprechende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraussetzt. Dementsprechend sollten beide Eltern hinreichende Erziehungskompetenzen aufweisen und erkannt haben, dass eine kontinuierliche und verlässliche Kindererziehung der elterlichen Kooperation und eines Grundkonsenses in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf (vgl. Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 104; Heilmann NJW 2015, 3346, 3347).

Rz. 31

Bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung wird das Wechselmodell dagegen in der Regel nicht dem Kindeswohl entsprechen. Denn das Kind wird durch vermehrte oder ausgedehnte Kontakte auch mit dem anderen Elternteil verstärkt mit dem elterlichen Streit konfrontiert und gerät durch den von den Eltern oftmals ausgeübten "Koalitionsdruck" in Loyalitätskonflikte (vgl. Kindler/Walper NZFam 2016, 820, 823; Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 106; Kostka ZKJ 2014, 54; Salzgeber NZFam 2014, 921, 929; Rohmann FPR 2013, 307, 310 f.; Hammer FamRZ 2015, 1433, 1441; Finke NZFam 2014, 865, 869; a.A. Sünderhauf Wechselmodell S. 365 ff.). Zugleich wird es den Eltern aufgrund ihres fortwährenden Streits oft nicht möglich sein, die für die Erziehung des Kindes nötige Kontinuität und Verlässlichkeit zu schaffen. Zwar ist die Senkung des elterlichen Konfliktniveaus ein Anliegen der mit der Trennungs- und Scheidungsproblematik befassten Professionen und das FamG dementsprechend schon von Gesetzes wegen angehalten, auf eine einvernehmliche Konfliktlösung hinzuwirken (vgl. § 156 Abs. 1 FamFG). Jedoch erscheint die Anordnung des Wechselmodells grundsätzlich ungeeignet, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen (vgl. Walper Brühler Schriften zum Familienrecht 19 S. 99, 105 f.; a.A. Sünderhauf Wechselmodell S. 119 ff.; 365 ff.). Das schließt nicht aus, dass die Eltern im Einzelfall gleichwohl in der Lage sind, ihren persönlichen Konflikt von der - gemeinsamen - Wahrnehmung ihrer Elternrolle gegenüber dem Kind zu trennen und dieses von ihrem Streit zu verschonen (vgl. Kindler/Walper NZFam 2016, 820, 823). Auch mag ein Wechselmodell in akuten Trennungssituationen - etwa zunächst versuchsweise - angeordnet werden können, um eine für das Kind möglichst wenig belastende Elterntrennung zu ermöglichen und insb. bei starker Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen Kontinuität herzustellen, die dem Kind bei der Bewältigung der Elterntrennung helfen kann (vgl. Salzgeber NZFam 2014, 921, 929).

Rz. 32

c) Ob das FamG - neben der grundsätzlich gebotenen persönlichen Anhörung des Kindes - im Rahmen der nach § 26 FamFG durchzuführenden Amtsermittlung ein Sachverständigengutachten (§ 163 FamFG) einholt oder einen Verfahrensbeistand bestellt (§ 158 FamFG), ist schließlich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens im Einzelfall zu prüfen.

Rz. 33

d) Die angefochtene Entscheidung entspricht den genannten Kriterien nicht. Indem das OLG davon ausgegangen ist, dass eine Umgangsanordnung von Rechts wegen nicht möglich sei, hat es seinen Entscheidungsspielraum unzutreffend eingeengt.

Rz. 34

Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus der vom OLG "ergänzend" angestellten Kindeswohlbetrachtung als richtig. Hierbei hat es allerdings zutreffend berücksichtigt, dass die Konfliktbelastung der Eltern einen gewichtigen Grund gegen die Anordnung eines Wechselmodells darstellt. Dass die Streitigkeiten sich zum größten Teil auf vermögensrechtliche Fragen beziehen, worauf die Rechtsbeschwerde verweist, steht dem nicht ohne Weiteres entgegen. Auch deutet die Haltung des Vaters, der ausschließlich ein paritätisches Wechselmodell anstrebt und jede Zwischenlösung ausdrücklich abgelehnt hat, darauf hin, dass seine Rechtsverfolgung nicht hinreichend am Kindeswohl orientiert ist. Eine abschließende Beurteilung ist aber schon deswegen ausgeschlossen, weil das betroffene Kind weder vom AG noch vom OLG angehört worden ist. Das OLG hat zwar zunächst eine Anhörung des Kindes beabsichtigt, davon aber abgesehen, nachdem die Mutter den Sohn zum Anhörungstermin nicht mitgebracht hatte. Die Begründung des OLG, die Anordnung des Wechselmodells sei aus Rechtsgründen nicht möglich, trifft - wie ausgeführt - nicht zu. Das OLG hätte demnach gem. §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 159 Abs. 2 FamFG das Kind persönlich anhören müssen (vgl. BGH v. 10.2.2016 - XII ZB 478/15, FamRZ 2016, 802 Rz. 10 f. zur verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Anhörung im Unterbringungsverfahren).

Rz. 35

3. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben. Da mit der Anhörung des betroffenen Kindes weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind, ist das Verfahren an das OLG zurückzuverweisen.

 

Fundstellen

BGHZ 2018, 31

NJW 2017, 1815

NJW 2017, 8

FamRZ 2017, 532

FuR 2017, 253

JR 2018, 328

JR 2018, 620

JR 2018, 621

JZ 2017, 290

JZ 2017, 294

JuS 2017, 1214

MDR 2017, 401

MDR 2017, 9

Rpfleger 2017, 334

FF 2017, 152

FF 2017, 91

FamRB 2017, 136

GV/RP 2018, 13

Jugendhilfe 2017, 115

Jugendhilfe 2017, 513

NJW-Spezial 2017, 197

RÜ 2017, 357

ZKJ 2017, 190

ZNotP 2017, 152

FK 2017, 75

FuBW 2017, 547

FuHe 2017, 734

JAmt 2017, 192

JM 2018, 178

KomVerw/B 2017, 424

KomVerw/MV 2017, 421

KomVerw/S 2017, 424

KomVerw/S 2017, 426

KomVerw/T 2017, 415

NZFam 2017, 206

RPsych 2017, 112

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