BAG Urteil vom 31.05.1990 - 2 AZR 78/89

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigung - fehlerhafte Anhörung

Orientierungssatz

Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebietet es dem Arbeitgeber im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw nicht vorzuenthalten, aufgrund derer bzw ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entstehen. Eine bewußt und gewollte unrichtige Mitteilung der für den Kündigungsentschluß des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe führt zu einem fehlerhaften und damit unwirksamen Anhörungsverfahren.

Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten. Es wird deswegen nicht bereits durch eine vermeidbare oder unbewußte Fehlinformation verletzt.

Verfahrensgang

LAG Berlin (Entscheidung vom 05.12.1988; Aktenzeichen 12 Sa 86/88)

ArbG Berlin (Entscheidung vom 04.08.1988; Aktenzeichen 10 Ca 195/88)

Tatbestand

Der am 2. August 1943 geborene, verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war bei der Beklagten, die Messingstangen herstellt, seit dem 4. Juli 1983 als Arbeiter beschäftigt. Er war zunächst in der Qualitätskontrolle eingesetzt. Ab 2. Februar 1987 versetzte ihn die Klägerin in die Abteilung für Wiegen und Verpacken, in der insgesamt zwölf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Der Kläger hatte dort eine Maschine zu bedienen, mit der Messingstangen verwogen, gebändert, etikettiert und danach mit Hilfe eines Hallenkrans zum Verladeplatz verbracht werden.

Der Kläger hatte vom Jahre 1984 bis zum 13. Mai 1988 folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten:

1984 Arbeitstage

20.02. bis 24.02. = 5

06.08. bis 16.08. = 9

--

14

1985

23.01. bis 01.02. = 8

11.02. bis 22.02. = 10

16.07. bis 09.08. = 19

--

37

1986

20.01. bis 22.02. = 25

30.04. bis 16.05. = 11

09.07. bis 11.07. = 3

06.08. = 1

24.09. bis 10.10. = 13

11.12. bis 31.12. = 13

--

66

1987

11.05. bis 05.06. = 19

19.06. bis 02.07. = 10

29.09. bis 30.10. = 24

07.12. bis 31.12. = 18

--

71

1988

01.01. bis 07.02. = 25

28.03. bis 13.05. = 32

--

57

Die letzte Arbeitsunfähigkeit dauerte über den 13. Mai bis zum 29. Mai 1988 an.

Die Ausfallzeiten vom 30. April bis 16. Mai 1986 und vom 13. Juni bis 2. Juli 1987 beruhten auf Arbeitsunfällen, die Ausfallzeiten vom 16. Juli bis 9. August 1985, vom 11. Mai bis 5. Juni und vom 11. bis 31. Dezember 1986 auf einem Zwölffingerdarmgeschwür, die Ausfallzeit vom 20. Januar bis 22. Februar 1986 auf einem Zwölffingerdarmgeschwür, akutem BWS-Syndrom und Lumbalgie und die Ausfallzeit vom 28. März bis 29. Mai 1988 auf einem Zwölffingerdarm- und Magenwandgeschwür.

Mit Schreiben vom 17. Mai 1988 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat von ihrer Absicht, dem Kläger am 27. Mai zum 30. Juni 1988 aus personenbedingten Gründen zu kündigen.

In dem Schreiben führte sie u.a. aus, der Kläger weise insbesondere für die Zeit ab 1986 erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auf. So habe er im Jahr 1986 von insgesamt 221 möglichen Arbeitstagen an 74 Arbeitstagen (ohne unfallbedingte) und damit 34 % der Gesamtarbeitszeit sowie im Jahr 1987 von insgesamt 222 möglichen Arbeitstagen an 99 Arbeitstagen (ohne unfallbedingte) und damit 45 % der Gesamtarbeitszeit gefehlt.

Die häufigen und auch längerfristigen Ausfälle des Klägers hätten zu erheblichen Betriebsbeeinträchtigungen geführt, so daß sie entweder eine Minderleistung im Verpackungsbereich hätte hinnehmen oder zusätzliche Leiharbeitnehmer hätte einsetzen müssen. Für die Zeit vom 8. bis 17. Dezember 1987 und vom 5. Januar bis 5. Februar 1988 habe sie Leiharbeitnehmer einsetzen und dafür 1.901,85 bzw. 4.333,56 DM aufwenden müssen.

An Lohnfortzahlungskosten habe sie 7.753,-- DM brutto bei einem Gesamtbruttolohn des Klägers von 39.569,-- DM im Jahr 1986 sowie 7.427,-- DM bei einem Gesamtbruttolohn von 37.058,--DM im Jahr 1987 und damit jeweils 20 % des Gesamtbruttolohns aufwenden müssen.

Eine erhebliche Minderung der Ausfallzeiten sei nicht zu erwarten. Die Fehlzeiten seien auch nach der im Hinblick auf seine gesundheitliche Beeinträchtigung mit seinem Einverständnis vorgenommene Versetzung in die Abteilung Verpackung und Verwiegen nicht zurückgegangen.

Dem Anhörungsschreiben war u.a. die Kopie einer Krankenkarte beigefügt.

Der Betriebsrat äußerte sich hierzu nicht. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. Mai 1988 zum 30. Juni 1988. Sie beschäftigte den Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Vermeidung des Risikos eines Annahmeverzuges weiter.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat falsch bzw. unvollständig unterrichtet und damit nicht ordnungsgemäß angehört habe. Er habe - ohne die unfallbedingten Krankheitszeiten in den Jahren 1986 und 1987 - folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten gehabt:

1983 keine

1984 14 Arbeitstage

1985 37 Arbeitstage

1986 57 Arbeitstage

1987 63 Arbeitstage

1988 71 Arbeitstage

Die Beklagte habe dem Betriebsrat über die Fehlzeiten vor dem Jahre 1986 keine Angaben gemacht und für die Jahre 1986 und 1987 falsch unterrichtet. Sie habe die Fehltage nach Kalendertagen berechnet und diese den möglichen Arbeitstagen dieser beiden Jahre gegenübergestellt. Statt 57 bzw. 63 (Arbeits-)Tagen (ohne die unfallbedingten) habe sie 74 bzw. 99 (Kalender-)Tage und demgemäß überhöhte Ausfallquoten angegeben.

Der Kläger hat weiter geltend gemacht, die Kündigung sei auch sozial ungerechtfertigt, und beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis

nicht durch die Kündigung der Beklagten

vom 27. Mai 1988 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Sie habe die Kündigungsgründe dem Betriebsratsvorsitzenden mündlich sowie in ihrem Anhörungsschreiben mit den beigefügten Anlagen dargelegt.

Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt.

Der Kläger habe 1984 an 16, 1985 an 47, 1986 an 91 Tagen, davon 74 Arbeitstage, sowie 1987 an 135 Tagen, davon 99 Arbeitstage, krankheitsbedingt gefehlt. In den Jahren 1986 und 1987 ergebe dies bei 74 von 221 bzw. 99 von 222 möglichen Arbeitstagen eine Ausfallquote von 34 % bzw. 45 %. Im Jahre 1988 habe der Kläger dann wiederum vom 28. März bis 13. Mai an 42 Kalendertagen gefehlt. Die Ausfallzeiten wiesen insbesondere seit 1986 eine erheblich steigende Tendenz auf. Die Versetzung des Klägers in die Abteilung Verpackung und Verwiegen habe keine Besserung gebracht. Der Kläger habe zuvor erklärt, das Anheben von schweren Messingstangen in seiner früheren Abteilung sei wesentliche Ursache für seine Erkrankungen. Sie habe ihm daraufhin in der neuen Abteilung eine leichte Arbeit zugewiesen. Nach Ablauf der Kündigungsfrist habe sie ihn allein im Hinblick auf das Verzugslohnrisiko tatsächlich weiterbeschäftigt.

Allein die für solche Ausfallzeiten aufzuwendenden Lohnfortzahlungskosten bedeuteten für sie eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung. Sie habe in den Jahren 1986 und 1987 bei einem Gesamtbruttolohn von 39.565,-- DM bzw. 37.058,-- DM an Lohnfortzahlungskosten 7.753,-- DM bzw. 7.427,-- DM und damit 20 % des Gesamteinkommens aufgewandt.

Die Ausfallzeiten des Klägers hätten weiter zu nicht mehr zumutbaren betrieblichen Störungen geführt. In der Abteilung Verpackung und Verwiegen betrage der Krankenstand etwa 9,5 % jährlich. Deshalb halte sie eine Personalreserve von 10 % vor. Fehlzeiten, wie die des Klägers seien damit nicht abzudecken. Deshalb habe sie Leiharbeitnehmer einsetzen müssen, so vom 8. bis 17. Dezember 1987 und vom 5. Januar bis 5. Februar 1988. Hierdurch seien Mehrkosten von 1.901,85 DM bzw. 4.333,56 DM entstanden. Nur dadurch oder durch Überstunden könnten bei derartigen Ausfallzeiten die Aufträge termingerecht erledigt werden.

Der Kläger hat erwidert, Ausfallzeiten wie in den letzten Jahren seien nicht mehr zu erwarten. Das Zwölffingerdarmgeschwür sei ausgeheilt. Seit 29. Mai 1988 sei er nicht mehr krank. Die von der Beklagten vorgetragenen Lohnfortzahlungskosten würden bestritten. Sie könnten auch keinen Kündigungsgrund abgeben. Er bestreite, daß die Beklagte eine Personalreserve von 10 % vorhalte. Es vergehe kaum eine Woche, in der nicht Leiharbeitnehmer beschäftigt würden. Der Personalstand sei allgemein zu gering, da ständig erhebliche Überstunden geleistet werden müßten, und zwar nicht nur zur Erledigung liegengebliebener Arbeit.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat die Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats für unwirksam angesehen und diese Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beklagte habe dem Betriebsrat über die Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage und die sog. Fehlzeitenquote irreführende und damit unrichtige Angaben gemacht. Sie habe ihm gegenüber behauptet, der Kläger habe im Jahre 1986 von insgesamt 221 möglichen Arbeitstagen an 74 Tagen und im Jahre 1987 von insgesamt 222 Arbeitstagen an 99 Tagen (jeweils ohne unfallbedingte) krankheitsbedingt gefehlt und damit eine Fehlzeitenquote von 34 % bzw. 45 % erreicht. Tatsächlich habe der Kläger im Jahre 1986 insgesamt 66 Arbeitstage und ohne die unfallbedingten nur 55 Arbeitstage, im Jahre 1987 insgesamt 71 und ohne die unfallbedingten nur 61 Arbeitstage gefehlt. Lasse man, wie die Beklagte dies dem Betriebsrat "suggeriert" habe, bei der Berechnung der Fehlzeitenquote die auf Arbeitsunfällen beruhenden Fehlzeiten außer Betracht, so errechneten sich tatsächlich Fehlzeitenquoten von 26 % bzw. 29 % und damit wesentlich niedrigere als die dem Betriebsrat mit 34 % bzw. 45 % angegebenen. Dies liege daran, daß die Beklagte fälschlich die Dauer der Fehlzeiten in Kalendertagen berechnet und deren Summe den möglichen Arbeitstagen des jeweiligen Jahres gegenübergestellt habe. Außerdem habe sie selbst die im Jahre 1987 angefallenen krankheitsbedingten Kalendertage falsch berechnet.

Auf diese Weise habe die Beklagte dem Betriebsrat eine Fehlzeitenquote genannt, die mit der tatsächlichen nicht annähernd übereinstimme. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß der Betriebsrat durch diese Angaben in die Irre geführt worden sei, weil ihm gerade im Hinblick auf die ausführliche Darstellung der Beklagten und die zusätzlich übergebenen Unterlagen "suggeriert worden sei", die Angaben seien richtig.

Demgegenüber sei der Einwand unerheblich, der Betriebsrat hätte die Angaben der Beklagten aufgrund der beigefügten Kopie der Krankenkarte überprüfen und so die tatsächliche Fehlzeitenquote ermitteln und zur Grundlage seiner Stellungnahme machen können. Sicher liege es im Regelfalle auch beim Betriebsrat, die ihm mitgeteilten Tatsachen eigenständig zu überprüfen. Diese Möglichkeit möge im Regelfall dazu führen, das Anhörungsverfahren nicht allein deshalb für fehlerhaft anzusehen, weil der Arbeitgeber einzelne Tatsachen mitteile, die nicht vorgelegen hätten oder letztlich nicht hätten bewiesen werden können.

Im vorliegenden Fall sei jedoch der Betriebsrat nicht nur mit unrichtigen Angaben, sondern durch die Art der Darstellung "in besonderer Weise in die Irre geführt" worden. Gerade angesichts der erschöpfenden Darstellung der Beklagten sei beim Betriebsrat in besonderem Maße ein Vertrauen dahin erweckt worden, daß die von der Beklagten geschilderten Tatsachen zuträfen und einer weiteren Überprüfung durch den Betriebsrat nicht bedürften. Denn die umfangreichen Zahlenangaben und die Übergabe der Krankenkarte als Beleg für die Anzahl der Krankheitstage habe dem Betriebsrat "suggerieren" müssen, daß die Zahlenangaben zuträfen und eine eigene Überprüfung durch ihn überflüssig sei.

Nach dem auch im Anhörungsverfahren zu beachtenden Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat dürfe der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht durch fehlerhafte Angaben, die ihm noch dazu in besonderem Maße Überprüfbarkeit und Richtigkeit suggerierten, in die Irre führen. Ein mit derart irreführenden Angaben eingeleitetes Anhörungsverfahren sei als nicht ordnungsgemäß durchgeführt anzusehen. Gerade die Zuerkennung des Weiterbeschäftigungsanspruchs nach § 102 Abs. 5 BetrVG müsse zu dem Schluß führen, daß vom Schutzbereich des Absatzes 1 im Grundsatz auch die fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats durch Angabe unrichtiger bzw. irreführender Tatsachen umfaßt werde. Es sei nicht auszuschließen, daß der Betriebsrat allein im Hinblick auf sein Vertrauen in die Richtigkeit der ihm mitgeteilten Tatsachen einer Kündigung nicht widerspreche, während er auf der Basis der wahren Tatsachen widersprochen hätte.

II. Diese Würdigung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAGE 34, 309, 315; 44, 201, 206 = AP Nr. 22 und 29 zu § 102 BetrVG 1972, zu B II 2 bzw. A I 2 b der Gründe, jeweils m.w.N.) ist eine Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne daß er überhaupt mit dem Betriebsrat in Verbindung getreten ist, sondern auch dann, wenn er seine Mitteilungspflicht nicht richtig erfüllt hat. Sinn des Anhörungsverfahrens ist es, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, ohne zusätzliche Ermittlungen anstellen zu müssen seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht aus der Sicht der Arbeitnehmervertretung dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen, damit dieser bei seiner Entscheidung die Stellungnahme des Betriebsrats, insbesondere dessen Bedenken oder dessen Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung berücksichtigen kann.

a) Aus diesem Sinn des Anhörungsverfahrens folgt zunächst, daß der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitzuteilen hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluß maßgebend sind. Denn nur die Kenntnis dieser und nicht derjenigen Tatsachen, die für den Kündigungsentschluß des Arbeitgebers ohne Bedeutung sind, benötigt der Betriebsrat, um seine ihm bei der Anhörung gestellte Aufgabe erfüllen zu können.

Diese für seinen Kündigungsentschluß maßgebenden Gründe darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat in der Regel nicht nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig bezeichnen. Vielmehr muß er den als maßgebend erachteten Sachverhalt unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluß hergeleitet wird, näher so beschreiben, daß der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (Senatsurteil vom 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - BAGE 59, 295, 302 = AP Nr. 49 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 2 c der Gründe, m.w.N.).

Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§§ 2, 74 BetrVG) gebietet es dem Arbeitgeber im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. nicht vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entstehen. Eine bewußt und gewollt unrichtige Mitteilung der für den Kündigungsentschluß des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe führt zu einem fehlerhaften und damit unwirksamen Anhörungsverfahren (Senatsurteil vom 31. August 1989 - 2 AZR 453/88 - PersR 1990, 46). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten (vgl. Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 2 Rz 5). Es wird deswegen nicht bereits durch eine vermeidbare oder unbewußte Fehlinformation verletzt.

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner subjektiven Sicht tragenden Umstände in der Substanz unterbreitet hat.

aa) Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie bei seinem Kündigungsentschluß für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist zwar die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Die in objektiver Hinsicht unvollständige Anhörung verwehrt es aber dem Arbeitgeber, im Kündigungsschutzprozeß Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen. Die objektiv unvollständige Unterrichtung des Betriebsrats über die für die Kündigung wesentlichen Umstände hat demgemäß nur mittelbar dann die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn der verwertbare Sachverhalt die Kündigung nicht trägt, d.h., wenn es der sachlichen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 KSchG oder § 626 BGB bedarf und dazu der mitgeteilte Kündigungssachverhalt nicht ausreicht (BAGE 34, 309, 315 = AP, aaO; Senatsurteil vom 8. September 1988, aaO, zu II 2 a der Gründe).

bb) Der Arbeitgeber kommt dagegen seiner Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nicht nach, wenn er aus seiner Sicht dem Betriebsrat bewußt unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet oder einen für die Entschließung des Betriebsrates wesentlichen Umstand verschweigt. Enthält der Arbeitgeber somit dem Betriebsrat bewußt ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluß bestimmende Tatsachen vor, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten, dann ist das Anhörungsverfahren fehlerhaft und die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Arbeitgeber verletzt damit nicht nur die auch im Anhörungsverfahren geltende Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG (BAGE 44, 201, 206, 208 = AP, aaO), sondern er setzt auch den Betriebsrat außerstande, sich ein zutreffendes Bild von den Gründen für die Kündigung zu machen (vgl. BAGE 49, 136 = AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972 sowie Senatsurteil vom 31. August 1989 , aaO).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann das angefochtene Urteil mit der von ihm gegebenen Begründung nicht bestätigt werden.

a) Die Beklagte hat dem Betriebsrat in dem Mitteilungsschreiben vom 17. Mai 1988 hinsichtlich der Zahl der krankheitsbedingt ausgefallenen Arbeitstage und der Fehlzeitenquote in den Jahren 1986 und 1987 allerdings objektiv unrichtige Angaben gemacht.

aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen und damit für den Senat gemäß § 561 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt, der Kläger habe in den Jahren 1986 und 1987 an 74 bzw. 99 Arbeitstagen, jeweils unter Ausschluß der auf Arbeitsunfälle zurückzuführenden Ausfalltage, krankheitsbedingt gefehlt und bei insgesamt 221 bzw. 222 möglichen Arbeitstagen in diesen Jahren Fehlzeitenquoten von 34 % bzw. 45 % erreicht. Als Fehltage gab die Beklagte hierbei jedoch tatsächlich die Kalendertage an. Nach der Krankenkarte waren im Jahre 1986 insgesamt 91 krankheitsbedingte Kalendertage angefallen. Hiervon beruhten 17 Tage (30. April bis 16. Mai) auf einem Arbeitsunfall, so daß 74 nichtunfallbedingte verbleiben. Im Jahre 1987 waren nach den Eintragungen in der Krankenkarte insgesamt 97 krankheitsbedingte Kalendertage angefallen. Hiervon beruhten 14 Tage (19. Juni bis 2. Juli) auf einem Arbeitsunfall, so daß 83 nichtunfallbedingte verbleiben; insoweit hat die Beklagte selbst die nicht auf Unfall beruhenden krankheitsbedingten Kalendertage zu Unrecht mit 99 angegeben.

bb) Tatsächlich fehlte der Kläger in diesen Jahren krankheitsbedingt nur 66 bzw. 71 Arbeitstage und ohne Berücksichtigung der auf Arbeitsunfällen beruhenden 11 bzw. 10 Arbeitstage 55 bzw. 61 Arbeitstage; seine Fehlzeitquote betrug 26 % bzw. 29 %.

b) Dem angefochtenen Urteil läßt sich jedoch nicht ausreichend deutlich entnehmen, ob die Beklagte diese unrichtigen Daten dem Betriebsrat unter Verletzung des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit bewußt und gewollt mitgeteilt und ihn darüber hinaus durch die Art der Sachdarstellung absichtlich von einer näheren Nachprüfung anhand der beigefügten Krankenkarte abgehalten hat.

aa) Das Berufungsgericht verwendet in diesem Zusammenhang wiederholt das Wort "Suggerieren". Dieses Wort bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch zunächst

"jemandem etwas (ohne, daß ihm dies bewußt wird)

einreden oder auf andere Weise eingeben; darauf

abzielen, einen bestimmten (den Tatsachen nicht

entsprechenden) Eindruck entstehen zu lassen,

einen an die Existenz von etwas (gar nicht Vor-

handem) glauben lassen" (Duden, Das große Wör-

terbuch der deutschen Sprache, Bd. 6 1981,

S. 2542);

"1. jemandem eine Sache suggerieren, (seelisch)

so auf ihn einwirken, daß er eine Sache

glaubt, ohne sie rational überprüft zu ha-

ben und ohne sich der Beeinflussung bewußt

zu sein" (Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wör-

terbuch, 6. Bd., S. 138).

Insoweit bedeutet das Wort das bewußte Handeln einer Person im Sinne einer bewußten Beeinflussung einer anderen Person.

Das Wort wird aber auch dann verwendet, wenn ein Umstand, eine Sache oder ein Wort in einem anderen eine unrichtige Vorstellung hervorruft:

"2. etwas suggeriert (jemandem etwas), vermit-

telt fälschlicherweise den Eindruck, macht

glauben; das Wort "Mißbrauch" suggeriert

etwas Negatives" (Brockhaus/Wahrig, aaO).

In diesem Sinne verwendet setzt das Wort somit nicht notwendig ein bewußtes Handeln eines Menschen voraus; der zur Fehldeutung führende Umstand (Wort) kann auch nur fahrlässig vorgebracht (verwendet) worden sein.

bb) Im Hinblick auf diese Bedeutungsinhalte des Wortes "Suggerieren" bleibt unklar, ob das Berufungsgericht von einem bewußten Täuschungsmanöver der Beklagten oder nur von der objektiven Wirkung der Angaben im Anhörungsschreiben und der Beifügung der Unterlagen auf den Betriebsrat ausgegangen ist.

Für die letztere Annahme spricht die Formulierung, die Zahlenangaben und die Übergabe der Krankenkarte hätten dem Betriebsrat die Richtigkeit der Angaben und die Entbehrlichkeit einer eigenen Überprüfung suggerieren müssen; denn danach hätten die genannten Umstände bei dem Betriebsrat die unrichtige Vorstellung hervorgerufen.

Die Wendung, dem Betriebsrat sei durch die vorbezeichneten Umstände die Richtigkeit der Angaben suggeriert worden, läßt durch den Gebrauch des Passivs offen, ob die Umstände oder darüber hinaus die Beklagte durch bewußtes Handeln diese Vorstellung hervorgerufen haben soll. Gleiches gilt für die Formulierung, gerade angesichts der erschöpfenden Darstellung der Beklagten sei beim Betriebsrat in besonderem Maße ein Vertrauen dahin erweckt worden, die geschilderten Tatsachen träfen zu und eine weitere Überprüfung sei nicht notwendig. Auch soweit das Berufungsgericht den Grundsatz aufgestellt hat, der Arbeitgeber dürfe den Betriebsrat nicht durch fehlerhafte Angaben, die noch dazu in besonderem Maße Überprüfbarkeit und Richtigkeit suggerierten, "in die Irre führen", bleibt unklar, ob schon der objektive Tatbestand einer solche unrichtige Angaben enthaltenden Mitteilung zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung führen soll; hier wird zwar nicht das Passiv verwendet, jedoch im Relativsatz das Wort "Suggerieren" auf die Angaben bezogen, während der Hauptsatz keine Aussage über die subjektive Seite der objektiv unrichtigen Mitteilung enthält.

Lediglich zu Beginn der Gründe formuliert das Berufungsgericht einmal unter Gebrauch des Aktivs, die Beklagte habe dem Betriebsrat suggeriert, bei der Berechnung der Fehlzeitquote die auf Arbeitsunfällen beruhenden Fehltage außer Betracht gelassen zu haben ("Wenn man - wie die Beklagte dies dem Betriebsrat suggeriert hat - bei der Berechnung der Fehlzeitquote die auf den Arbeitsunfällen beruhende Fehlzeit außer Betracht läßt"). Insoweit liegt nach dem festgestellten Sachverhalt für 1986 aber keine unrichtige Mitteilung vor. Die Beklagte hat für dieses Jahr 74 krankheitsbedingte Kalendertage als relevante Fehltage angeführt und damit von insgesamt 91 krankheitsbedingten 17 unfallbedingte Fehltage nicht berücksichtigt. Unrichtig ist diese Mitteilung somit nur insoweit, als die Kalendertage als Fehltage angegeben wurden. Unrichtig auch hinsichtlich der Berücksichtigung der unfallbedingten (Kalender-) Fehltage ist allerdings die Angabe von 99 Kalendertagen für das Jahr 1987. Nach den Eintragungen in der Krankenkarte waren in diesem Jahr insgesamt 97 krankheitsbedingte Kalendertage angefallen. Hiervon waren 14 Tage unfallbedingt, so daß 83 nicht unfallbedingte verbleiben. Diese Angabe kann darauf beruhen, daß die Beklagte die in das Jahr 1988 fallenden 17 lohnfortzahlungspflichtigen Fehltage der vom 7. Dezember 1987 bis zum 7. Februar 1988 andauernden zusammenhängenden Krankheitsperiode einbezogen hat. Von diesen insgesamt 114 (Kalender-) Tagen verbleiben nach Abzug der 14 unfallbedingten 100 Tage; die Differenz auf die 99 angegebenen Tage kann auf einem Rechenfehler beruhen. Der Vorwurf einer bewußten Irreführung, um zu einer höheren Ausfallzeit und einer ungünstigeren Fehlzeitquote für das Jahr 1987 zu gelangen, kann bei einer Gesamtwürdigung dieses Komplexes gegen die Beklagte nicht allein daraus hergeleitet werden, daß das Berufungsgericht hier die Beklagte als Subjekt des "Suggerierens" bezeichnet hat.

c) Nur wenn die Beklagte dem Betriebsrat absichtlich unrichtige Angaben über die Fehltage und Fehlquoten gemacht und ihn durch die gewählte Art der Darstellung bewußt in die Vorstellung von der Richtigkeit ihres Vortrags versetzt hat, ist die Anhörung fehlerhaft und die Kündigung bereits aus diesem Grunde unwirksam.

aa) Die von der Beklagten dem Betriebsrat mitgeteilten und die richtigen Daten weichen allerdings nicht nur geringfügig voneinander ab.

Für das Jahr 1986 beträgt die Differenz zwischen 74 angegebenen und 55 tatsächlich ausgefallenen Arbeitstagen 19 Arbeitstage und damit etwa ein Drittel, für das Jahr 1987 zwischen 99 und 61 Arbeitstagen 38 Arbeitstage und damit mehr als die Hälfte der tatsächlich ausgefallenen Arbeitstage. Die von der Beklagten für diese Jahre angegebene Fehlzeitquote von 34 % bzw. 45 % übersteigt die tatsächliche Quote von 26 % bzw. 29 % um 8 % bzw. 16 % und somit ebenfalls um etwa ein Drittel bzw. mehr als die Hälfte der tatsächlichen Quote. Ob auch die richtigen Daten zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung geeignet wären, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Maßgebend ist nur, entsprechend dem Zweck der Anhörung, ob die unrichtigen Angaben für die Willensbildung des Betriebsrats von Bedeutung sein konnten. Das ist jedoch bei solchen Unterschieden hinsichtlich der Fehlzeiten und Fehlzeitquoten nicht auszuschließen. Durch die unrichtigen Daten für das Jahr 1987 wurde zudem der Eindruck eines erheblichen Ansteigens der Ausfallzeiten bzw. Fehlzeitquote und damit einer erheblicheren Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers gegenüber dem Vorjahr (99 minus 74 = 25 Arbeitstage; 45 % minus 34 % = 11 %) erweckt, als dies tatsächlich der Fall war (61 minus 55 = 11 Arbeitstage; 29 % minus 26 % = 3 %).

bb) Die noch zu klärende mögliche bewußte Irreführung durch die Beklagte scheidet vorliegend nicht deswegen von vornherein aus, weil dem Betriebsrat die Krankenkarte mit übersandt wurde und er daraus die Fehler hätte erkennen können.

Hätte die Beklagte gerade durch die erschöpfende, mit umfangreichen Zahlenmaterial versehene Darstellung im Mitteilungsschreiben in Verbindung mit der Übergabe der Krankenkarte als Beleg für die Anzahl der Krankheitstage den Betriebsrat von einer eigenen Überprüfung abgehalten, so hätte sie durch bewußte Irreführung den auch im Anhörungsverfahren zu beachtenden Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG verletzt. Der Arbeitgeber ist zwar nicht verpflichtet, den Betriebsrat über die Mitteilung des Kündigungssachverhalts hinaus Unterlagen oder Beweismaterial zur Verfügung zu stellen oder Einsicht in die Personalakte des betreffenden Arbeitnehmers zu gewähren (BAGE 49, 136, 142 = AP, aaO, zu II 1 a der Gründe). Er darf jedoch nicht durch eine umfangreiche, aber bewußt irreführende Sachdarstellung unter gleichzeitiger Übergabe von Unterlagen den Eindruck erwecken, die Angaben seien in Ordnung und die Unterlagen bedürften deshalb keiner näheren Überprüfung.

d) Hat die Beklagte nicht bewußt unrichtige Angaben gemacht, so ist das Anhörungsverfahren nicht zu beanstanden.

3. Die vorstehenden Ausführungen ergeben, daß der Rechtsstreit zurückverwiesen werden muß (§ 565 Abs. 1 ZPO).

a) Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus einem anderen Grunde als richtig dar (§ 563 ZPO).

Entgegen der Ansicht des Klägers in der Revisionsbeantwortung kann die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht aus einer unzureichenden Mitteilung der Auswirkungen der Fehlzeiten des Klägers auf den Betrieb hergeleitet werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob in dem Mitteilungsschreiben die Betriebsablaufstörungen ausreichend konkret geschildert sind. Die Beklagte hat darüber hinaus die wegen des Ausfalls des Klägers in den Jahren 1986 und 1987 aufgewandten Lohnfortzahlungskosten und deren prozentualen Anteil an den ebenfalls mitgeteilten Jahreslöhnen angegeben. Damit hat sie jedenfalls die ihr entstandenen wirtschaftlichen Belastungen ausreichend geschildert. Deshalb ist die Anhörung insgesamt nicht fehlerhaft, selbst wenn die Unterrichtung hinsichtlich der Betriebsablaufstörungen unvollständig sein sollte (Senatsurteil vom 8. September 1988, aaO, zu II 3 b, bb der Gründe).

b) Hat die Beklagte den Betriebsrat hinsichtlich der Fehltage und der Fehlquoten für die Jahre 1986 und 1987 bewußt von einer eigenen Nachprüfung der übergebenen Unterlagen abgehalten, so ist die Anhörung fehlerhaft und die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Diese tatsächliche Feststellung kann nur das Berufungsgericht treffen. Ist die Beklagte bei der Addition der Ausfalltage im Mitteilungsschreiben und auf der Krankenkarte nur versehentlich von Kalendertagen ausgegangen und dadurch auf eine höhere Fehlzeitquote gekommen, so hat sie nur objektiv unrichtige Angaben gemacht, die sich später als unzutreffend herausgestellt haben. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß überhaupt keine für den Betriebsrat verwertbare Mitteilung der Ausfallzeiten und -quoten vorlag, weil die Angaben im Mitteilungsschreiben und in der Krankenkarte einander widersprachen und nicht feststand, welche Angaben richtig sind oder sein sollen. In der Krankenkarte sind nicht nur die Zahl der Fehltage - diese allerdings in der Rubrik "Krankentage mit Lohnfortzahlung" ebenfalls in Kalendertagen -, sondern auch der erste und letzte Tag des jeweiligen Krankheitszeitraums und der jeweils letzte Arbeitstag vor Beginn des Krankheitszeitraums eingetragen. Aus der Krankenkarte konnte deshalb, allerdings erst durch eine Addition der in die jeweils eingetragenen Ausfallzeiträume fallenden Tage und Vergleich dieser Summe mit den in der Rubrik "Krankentage" eingetragenen Zahlen, ermittelt werden, daß es sich bei letzteren um Kalendertage handelte.

c) Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß die Beklagte insoweit den Betriebsrat nicht bewußt falsch informiert hat und die Anhörung somit ordnungsgemäß ist, muß es die Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1 KSchG überprüfen.

Hillebrecht Triebfürst Bitter

zugleich für den H. Wolter

durch Urlaub an

der Unterschrift

verhinderten Richter

Brocksiepe

Fundstellen

Dokument-Index HI438229