BAG Urteil vom 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Voraussetzungen eines Betriebsübergangs

Orientierungssatz

Stützt ein Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage gegen einen Betriebsveräußerer allein auf die Behauptung, der Betrieb sei bereits vor der Kündigung auf einen Erwerber übergegangen, so führt dies zur Unschlüssigkeit der Klage. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nämlich nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis besteht.
Allerdings kann ein Arbeitnehmer, wenn er die Kündigungsschutzklage nicht nur auf die infolge des Betriebsübergangs weggefallene Kündigungsbefugnis stützt, sich das Vorbringen des Beklagten, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden, hilfsweise zu eigen machen und seine Klage auch auf andere Unwirksamkeitsgründe stützen. Dann ist die Klage zwar nach dem Hauptvorbringen unschlüssig, nach dem Hilfsvorbringen dagegen schlüssig. Wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung nach den festgestellten Umständen tatsächlich nicht mehr besteht, was aufzuklären ist, ist die Kündigungsschutzklage im Ergebnis unbegründet.
Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB tritt nur mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber “verantwortlich” ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt.
Das Eigentum an den Betriebsmitteln ist für die Frage, wer die Betriebsmittel in ihrer Gesamtheit nutzt, ohne Bedeutung. Es ist deshalb unerheblich, dass die Übereignung der sächlichen Betriebsmittel unter die aufschiebende Bedingung einer vollständigen Kaufpreiszahlung gestellt wird, wenn der Besitz an den Betriebsmitteln und die Nutzungsmöglichkeit vorher übergehen.
Die Inbesitznahme der Betriebsmittel und die daraus folgende Nutzungsbefugnis kann auch durch einen für den Übernehmer als Betriebsleiter tätigen Besitzdiener iSv. § 855 BGB vermittelt werden.
Unerheblich für die Beurteilung eines Betriebsübergangs ist es, ob dem Betriebserwerber ein Rücktrittsrecht zusteht. Hierbei handelt es sich um eine schuldrechtliche Berechtigung, deren Ausübung nur zu einem Rückgewährschuldverhältnis führt. Für die Annahme eines Betriebsübergangs ist dagegen der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend. Dieser findet zudem zu einem genau bestimmten Zeitpunkt statt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Die Einräumung eines Rücktrittsrechts führt nicht dazu, dass der Betriebsübergang so lange in der Schwebe bleibt, wie das Rücktrittsrecht ausgeübt werden kann, wenn die Betriebsmittel vorher übergegangen sind.

Normenkette

BGB § 613a

Verfahrensgang

LAG Niedersachsen (Urteil vom 11.02.2005; Aktenzeichen 16 Sa 1782/03)

ArbG Lingen (Urteil vom 18.09.2003; Aktenzeichen 3 Ca 143/03)

Tenor

Auf die Revisionen des Klägers und des Beklagten zu 3) wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 11. Februar 2005 – 16 Sa 1782/03 – hinsichtlich der Ziffern 1, 2, 3, 6 und 7 aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Der Kläger begehrt Kündigungsschutz gegen die ihm von der Beklagten zu 1) am 14. Februar 2003 und am 27. Februar 2003 ausgesprochenen Kündigungen. Er verlangt außerdem, festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis über den 1. Februar 2003 hinaus bis zum 20. November 2003 mit dem Beklagten zu 3) fortbestanden hat. Außerdem begehrt er, den Beklagten zu 3) zur Zahlung seiner Vergütung für Februar bis Mai 2003 iHv. insgesamt 12.327,49 Euro zu verurteilen sowie festzustellen, dass ihm gegenüber der Beklagten zu 1) diesbezüglich ein Masseschuldanspruch zusteht.

Der Kläger war seit 6. April 1976 bei der damals als v Druck GmbH firmierenden Schuldnerin als Drucker beschäftigt. Seine Vergütung belief sich auf ca. 3.229,29 Euro brutto monatlich. Im Betrieb L… der Schuldnerin waren 40 Arbeitnehmer beschäftigt.

Zum 1. Oktober 2002 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zu 1) zur Insolvenzverwalterin bestellt. Sie führte den Betrieb zunächst weiter.

“Im Vorgriff” auf den mit der Beklagten zu 1) abzuschließenden Kaufvertrag mietete der Beklagte zu 3), selbst Inhaber eines Druckbetriebs in W…, am und mit Wirkung vom 1. Februar 2003 das Betriebsgrundstück der Schuldnerin von der H… GmbH & Co. KG, der Eigentümerin, wobei der Mietzins reduziert wurde. Dabei trat er unter dem Namen R… v GmbH auf, eine Firma, die er gründen wollte; zu einer Handelsregistereintragung kam es jedoch nicht.

Am 6. Februar 2003 stellte die Beklagte zu 1) den Kläger von der Arbeit frei. Dieser erhielt ab 7. Februar 2003 Arbeitslosengeld iHv. 290,57 Euro wöchentlich.

Am 10. Februar 2003 schlossen die Beklagte zu 1) und die “v Druck GmbH i.G.”, vertreten durch den Beklagten zu 3), folgenden Kaufvertrag:

“I.

Die Veräußerin verkauft und übereignet an den dies annehmenden Erwerber das bewegliche Anlage/Umlaufvermögen wie folgt:

a) Maschinen und maschinelle Anlagen gemäß der diesem Vertrag beigefügten Aufstellung (Anlage 1) Pos. 1-169 ohne Pos. 2/3/10/132

b) Betriebs- und Geschäftsausstattung gemäß der diesem Vertrag beigefügten Aufstellung (Anlage 1) Pos. s.o.

c) alle vorhandenen Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe die die Veräußerin während der vorläufigen Insolvenzverwaltung und im eröffneten Verfahren erworben hat.

d) alle vorhandenen Halbfertigwaren (Anlage 2)

II.

Der Erwerber übernimmt die Firma ‘v Druck GmbH’. Die Veräußerin verpflichtet sich, die Gesellschafter zu veranlassen, den Namen der Schuldnerin unverzüglich zu ändern.

Der Erwerber erhält die Kundenkartei sowie alle zur Fortführung des Geschäftsbetriebes und zum Erhalt der Kunden erforderlichen Unterlagen.

III.

Der Erwerber übernimmt die sich aus Anlage (2) im einzelnen ergebenden halbfertigen Aufträge mit der Verpflichtung zur Fertigstellung/Erfüllung der Werk/Dienst/Werklieferung/Kaufverträge.

Die Abgrenzung zum Tage der Übergabe erfolgt durch die Vertragschließenden gemeinschaftlich zu Herstellungskosten. Beide Vertragspartner sind berechtigt, die Abgrenzung durch einen Wirtschaftsprüfer/Steuerberater auf eigene Kosten vorzunehmen.

Der Erwerber erhält alle zur Fertigstellung der in Ziff. III. genannten Vertragsverhältnisse erforderlichen Unterlagen.

IV.

1.	Der Kaufpreis beträgt
	für die Gegenstände gemäß ( Anlage 1 )	EUR
	für die Gegenstände gemäß ( Anlage 1 )	EUR
	insgesamt	EUR 111.878,00
2.	Der Kaufpreis für die Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe ergibt sich aus der gemeinschaftlichen Aufstellung der ab Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung erworbenen Gegenstände zum Einkaufspreis
3.	für die Gegenstände gemäß ( Anlage 2 ) ergibt er sich aus der gemeinschaftlich zu fertigenden Abgrenzung zu Herstellungskosten
4.	für den Goodwill jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer	EUR 5.000,00

Der Kaufpreis ist zahlbar auf das Anderkonto der Veräußerin bei der

Stadtsparkasse K…

Er ist fällig wie folgt:

1. Der Gesamtkaufpreis für die mobilen Gegenstände in Höhe von EUR 116.878,00 zuzüglich 16 % MwSt. ist fällig in Höhe des

Mehrwertsteuerbetrages von
EUR 18.700,48	am 10.02.2003
der Restbetrag	am 01.05.2003.

2. Der Wert der von der Veräußerin/Schuldnerin erbrachten halbfertigen Arbeiten wird in Höhe des auf die Veräußerin/Schuldnerin entfallenden Betrages fällig innerhalb von 4 Wochen nach Abschluß der Abgrenzungsarbeiten.

3. Der Wert der von der Verwalterin ab Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung erworbenen Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe wird fällig innerhalb von 4 Wochen nach Vorlage einer Aufstellung mit Eingangsrechnungen.

…

VIII.

Die Besitzübergabe erfolgt am 01.02.2003. Die Übereignung steht unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung aller Kaufpreise.

IX.

Der Erwerber übergibt der Veräußerin alle Ausgangsrechnungen bis 01.02.2003 sowie das Original der Kasse und den Barbestand zu demselben Stichtag.

Der Erwerber verpflichtet sich, etwa bis zum 01.02.2003 von der Veräußerin erbrachte fertige Leistungen abzurechnen bzw. an der Abrechnung, soweit dies erforderlich ist, mitzuwirken.

Der Erwerber tritt ein in die sich aus Anlage 3 im einzelnen ergebenden Dauerschuldverhältnisse und verpflichtet sich, diese auf sich umschreiben zu lassen. Gelingt dies nicht, ist der Erwerber verpflichtet, die Veräußerin von den nach dem 01.02.2003 entstehenden Verbindlichkeiten freizustellen.

XI.

Die Vertragspartner sind sich darüber im klaren, dass eine Aufnahme des Geschäftsbetriebes durch den Erwerber mit Fortzahlung der bisher gezahlten Löhne und Gehälter nicht möglich ist, weil diese aus dem laufenden Geschäftsbetrieb nicht erwirtschaftet werden können und zu fortlaufenden Verlusten führen. Dem Erwerber ist bekannt, dass die Veräußerin mangels ausreichender Masse nicht in der Lage ist, ihn von Ansprüchen der Arbeitnehmer freizustellen.

Die Veräußerin wird zum Ausgleich des Verlustes eines Arbeitsplatzes oder abweichender Vereinbarungen von den bisherigen Bezügen, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan aushandeln.

Der Erwerber ist berechtigt, mit einer Frist von 1 Woche, innerhalb der ersten 4 Wochen nach Unterzeichnung dieses Vertrages durch die Vertragspartner von diesem zurückzutreten, wenn

a) zwischen ihm und den zur Fortführung des Geschäftsbetriebes erforderlichen Arbeitnehmern eine abschließende Einigung über den Abschluß eines Arbeitsvertrages nicht zustande kommt, und/oder

b) Arbeitnehmer Ansprüche gegen den Erwerber aus dem Gesichtspunkt des Betriebsüberganges geltend machen oder dies ernsthaft zu befürchten ist.

…”

Ebenfalls am 10. Februar 2003 kam zwischen der Beklagten zu 1) und dem bei der Schuldnerin gebildeten Betriebsrat ein Interessenausgleich zustande. Darin hieß es unter I.:

“Um eine komplette Stilllegung des Betriebes mit dem damit verbundenen Verlust aller Arbeitsplätze zu vermeiden, ist der Personalbestand zu reduzieren und die Fortführung und die Überlebensfähigkeit des Betriebes zu ermöglichen. Diese Anpassung bedingt den Abbau von vierzehn Arbeitsplätzen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen.”

Auf der beigefügten Namensliste befand sich auch der Name des Klägers.

Am 13. Februar 2003 richtete der Beklagte zu 3) bei der Volksbank L… ein Konto auf die Druckerei v Druck GmbH i.G. ein. Bevollmächtigt waren (nur) der Beklagte zu 3) und der Betriebsleiter F…. Das Konto wurde in der Folgezeit als Betriebskonto genutzt, dh. sämtliche Einnahmen und Ausgaben (zB Gehälter oder Mietzahlungen) liefen über dieses Konto. Die Vollmacht des Beklagten zu 3) wurde nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht aufgehoben.

Die Betriebsführung vor Ort erfolgte fortlaufend durch den Betriebsleiter F…, dem im Jahr 2000 Prokura erteilt worden war. Die Betriebsleitung vor Ort entschied auch über die Auftragsannahme oder -ablehnung.

Im Betrieb der Schuldnerin standen zwei Druckmaschinen, die für diesen wesentlich und von der Schuldnerin geleast waren. Die Beklagte zu 1) teilte dem Leasinggeber mit, dass sie mangels ausreichender Masse nicht in der Lage sei, die Leasingraten weiter zu bezahlen. Der Beklagte zu 3) kaufte, unter dem Namen “G… Druckerei … W…”, beide Maschinen. Die Kaufverträge kamen am 28. Februar 2003 und am 3. April 2003 zustande, wobei die Vertragsangebote des Beklagten zu 3) vom 11. Februar 2003 stammten. Beide Maschinen blieben an ihrem Standort und wurden für die Betriebsführung verwendet und benutzt. Die Höhe der von der Schuldnerin an den Beklagten zu 3) zu zahlenden Mietraten entsprach in etwa der Höhe der vom Beklagten zu 3) zu entrichtenden Kaufpreisraten. Die Mietzahlungen erfolgten über das Betriebskonto.

Am 12. Februar 2003 kaufte der Beklagte zu 3), unter dem Namen G… Druck GmbH, W…, zwei Pkw und vermietete sie ebenfalls an den Betrieb der Schuldnerin. Auch die Mietraten hierfür wurden von dem erwähnten Konto bezahlt.

Die Durchführung der Lohnabrechnungen und Steuererklärungen wurde dem Steuerbüro übertragen, das bislang bereits für den Beklagten zu 3) tätig war. Lohnabrechnungen und Steuererklärungen erfolgten unter dem Namen v GmbH.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2003 kündigte die Beklagte zu 1) dem Kläger in Vollzug des Interessenausgleichs betriebsbedingt zum 31. Mai 2003.

Im Verlauf eines Gesprächs am 27. Februar 2003 zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3), bei dem auch Betriebsratsmitglieder anwesend waren, erklärte der Beklagte zu 3) mündlich seinen Rücktritt vom Kaufvertrag. Anlass hierfür war ein anonymes Schreiben, das der Beklagte zu 3) am 19. oder 20. Februar 2003 erhalten hatte und in dem ihm mitgeteilt wurde, dass Klagen der gekündigten Arbeitnehmer zu erwarten seien. Daraufhin erklärte die Beklagte zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 3), er solle unmittelbar ab Rücktritt für sie tätig werden und den Geschäftsbetrieb in ihrem Auftrag führen. Der Beklagte zu 3) akzeptierte. Der Auftrag wurde dem Beklagten zu 3) am 6. März 2003 außerdem auch schriftlich erteilt. Eine Absprache über die Vergütung wurde bei der Auftragserteilung nicht getroffen. Der Beklagte zu 3) bezog aber (offenbar erstmals am 28. Februar 2003 und letztmals im Oktober 2003) einen monatlichen Betrag von 3.000,00 Euro, der von dem bereits erwähnten Konto bei der Volksbank L… bezahlt wurde. Nach einer Bestätigung des Steuerberaters vom 10. Oktober 2003 handelt es sich dabei um “Gehalt”.

Mit abnehmender Tendenz fuhr der Beklagte zu 3) nach den Feststellungen im landesarbeitsgerichtlichen Urteil mindestens ein- bis zweimal pro Woche nach L…, um die Beratung und Überwachung der Betriebsleitung vorzunehmen.

Mit Schreiben vom 27. Februar 2003 kündigte die Beklagte zu 1) dem Kläger erneut zum 31. Mai 2003.

Außerdem schloss die Beklagte zu 1), teils unter Mitwirkung des Betriebsleiters F…, Anfang April 2003 und Anfang Mai 2003, mit den verbliebenen 26 Arbeitnehmern Änderungsverträge des Inhalts, dass mit Wirkung ab 1. Februar 2003 die Vergütung reduziert wurde.

Am 5. Mai 2003 wurden von dem erwähnten Konto bei der Volksbank L… 50.000,00 Euro auf ein Konto der Beklagten zu 1) bei der Dresdner Bank überwiesen. Unter Verwendungszweck ist angegeben: “Abrechnung der halbfertigen Arbeiten 1. Rate”. Der Überweisungsträger ist vom Betriebsleiter F… unterzeichnet.

Am 9. Mai 2003 vereinbarte die Beklagte zu 1) mit dem Betriebsrat der Schuldnerin wie vorgesehen einen Sozialplan.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2003 zeigte die Beklagte zu 1) Masseunzulänglichkeit an.

Am 17. Juli 2003 fand eine Sitzung des Gläubigerausschusses statt. Anlass war, dass die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 2. Juli 2003 zwei Kaufverträge und eine Nachtragsvereinbarung zur Genehmigung vorgelegt hatte. Dazu nahm der Gläubigerausschuss Stellung. Im Protokoll über eine aus demselben Anlass am 12. August 2003 abgehaltene Sitzung des Gläubigerausschusses heißt es ua.:

“Die beim gleichen Institut (= Stadtsparkasse K) bestehenden Termingeldkonten haben insgesamt einen Saldo von 150.140,48 € Haben. Anzumerken ist hier die Zahlungseingang vom 23.07.2003 in Höhe von 50.000,00 €. Nach Auskunft der InsV erfolgte diese Zahlung durch Herrn G… als Anzahlung/in Anrechnung auf die Kaufverträge. Sofern die Kaufverträge nicht wirksam werden, wäre diese Zahlung wieder auszukehren.”

Mit zwei Kaufverträgen vom 20. November 2003 veräußerte die Beklagte zu 1) den Betrieb. Die Betriebserwerberin, deren Geschäftsführer Herr F… war, firmierte später in v Druck GmbH um.

Am 20./22. November 2003 schlossen die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 3) folgende Vereinbarung:

“Vorbemerkung

Der Auftragnehmer hat zwischen dem 27. Februar 2003 und dem 31. Mai 2003 den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin entgeltlich im Auftrage der Auftraggeberin für deren Rechnung geführt.

Der Auftragnehmer hat der Auftraggeberin über die Zeit des Auftragsverhältnisses Auskunft erteilt und Rechnung gelegt. Hierzu lagen die betriebswirtschaftlichen Auswertungen sowie die Kontenunterlagen für den Auftragszeitraum vor.

II.

Aus der Rechnungslegung der im Auftragszeitraum abgearbeiteten Aufträge ergeben sich keinerlei Ansprüche des einen Vertragspartners gegen den anderen.”

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigungen seien aus zahlreichen Gründen unwirksam. Der Betriebsrat sei zu diesen Kündigungen nicht angehört worden. Auch seien die Kündigungen sozial nicht gerechtfertigt, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Schließlich sei die Beklagte zu 1) gar nicht mehr kündigungsbefugt gewesen. Er hat vorgetragen, am 1. Februar 2003 habe ein Betriebsübergang auf den Beklagten zu 3) stattgefunden, was sich aus dem Kaufvertrag vom 10. Februar 2003, dem unstreitigen Sachverhalt sowie zB auch daraus ergebe, dass der Beklagte zu 3) Weisungen an die Arbeitnehmer erteilt, Aufträge der Schuldnerin an sich gezogen und mit seinem Betrieb in W… vernetzte PCs habe aufstellen lassen. Ein Mitarbeiter des Beklagten zu 3) sei auch regelmäßig im Betrieb der Schuldnerin tätig gewesen. Tatsächlich führe der Beklagte zu 3) den Betrieb ab 1. Februar 2003 und auch über den behaupteten Zeitpunkt des Rücktritts hinaus im eigenen Namen. Der Kläger hat weiterhin gemeint, es sei nicht vorgetragen, was sich in der Betriebsführung ab diesem Zeitpunkt geändert habe. Die Vereinbarung und die Ausübung des Rücktrittsrechts seien außerdem unwirksam. Der Beklagte zu 3) sei wirtschaftlich für den Betrieb tätig geworden. Dass der Betriebsleiter F… alle Erklärungen unterschrieben habe, sei darauf zurückzuführen, dass dieser vom Beklagten zu 3) beauftragt worden sei. Aus diesem Grund bestehe ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 3) sowohl im Februar 2003 wie auch über diesen Zeitpunkt hinaus bis zum 20. November 2003. Er habe Entgeltansprüche zumindest für den Zeitraum der Kündigungsfrist, wobei auf Grund der in der Arbeitsbescheinigung ausgewiesenen Beträge ein durchschnittliches monatliches Bruttoentgelt von 3.229,29 Euro zugrunde zu legen sei. Diese Vergütung habe der Beklagte zu 3) als Betriebsinhaber zu zahlen. Aber auch die Beklagte zu 1) sei in den Zahlungsantrag mit einzubeziehen. Auf Grund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit werde insoweit nur ein Feststellungsantrag gestellt.

Der Kläger hat – soweit in der Revision noch von Interesse – beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 14. Februar 2003 und 27. Februar 2003 beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu unveränderten Bedingungen über den 1. Februar 2003 hinaus bis zum 20. November 2003 mit dem Beklagten zu 3) fortbestanden hat.

3. Den Beklagten zu 3) zu verurteilen, an den Kläger 12.327,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB

auf 2.639,62 Euro seit dem 1. März 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 913,22 Euro,

auf 3.229,29 Euro seit dem 1. April 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 1.286,81 Euro,

auf 3.229,29 Euro seit dem 1. Mai 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 1.245,30 Euro und

auf 3.229,29 Euro seit dem 1. Juni 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 1.286,81 Euro zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) in Höhe von 12.327,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB

auf 2.639,62 Euro seit dem 1. März 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 913,22 Euro,

auf 3.229,29 Euro seit dem 1. April 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 1.286,81 Euro,

auf 3.229,29 Euro seit dem 1. Mai 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 1.245,30 Euro und

auf 3.229,29 Euro seit dem 1. Juni 2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 1.286,81 Euro zusteht.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden. Dies ergebe sich daraus, dass der Vollzug des Kaufvertrages unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung gestanden habe und dem Beklagten zu 3) als Erwerber ein Rücktrittsrecht eingeräumt worden sei, von dem er auch Gebrauch gemacht habe. Sie behaupten außerdem, der Kaufpreis sei nicht gezahlt worden und es habe auch keine Besitz- und Eigentumsübertragung stattgefunden. Der Beklagte zu 3) habe weder ab 1. noch ab 10. Februar 2003 noch zu einem späteren Zeitpunkt über die Betriebsmittel im eigenen Namen verfügt. Er habe auch nie einen Schlüssel zu dem Betriebsgebäude gehabt. Selbst wenn es ab dem 10. Februar 2003 zu einem Betriebsübergang gekommen sei, sei dieser mit dem Rücktritt des Beklagten zu 3) wieder rückabgewickelt worden. Es habe Einvernehmen zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) bestanden, dass der Rücktritt bereits zum 27. Februar 2003 wirken solle. Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, spätestens mit dem Rücktritt des Beklagten zu 3) sei die Leitungs- und Organisationsfunktion wieder auf die Beklagte zu 1) übergegangen, der Beklagte zu 3) sei nicht mehr Betriebsinhaber gewesen. Für die anschließende Ausübung der Leitungsfunktion im Auftrag, im Namen und für Rechnung der Beklagten zu 1) habe der Beklagte zu 3) die monatlich bezahlten 3.000,00 Euro erhalten. Bei der Auftragserteilung an den Beklagten zu 3) habe es sich um eine Zwischenlösung gehandelt. Die Betriebsführung vor Ort sei ausschließlich durch den Betriebsleiter F… erfolgt. Der Beklagte zu 3) habe auch nicht selbst über das Betriebskonto verfügt und keine Zahlungen veranlasst, geschweige denn Gelder entnommen. Im Übrigen sei es bereits früher so gewesen, dass Aufträge von W… nach L… vergeben worden seien, jedoch auch umgekehrt. Die Verrechnung dieser Aufträge sei über ein eigenes (Verrechnungs-)Konto erfolgt. Nach den ursprünglich getroffenen Regelungen zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) seien keine weiteren Verträge, auch nicht Mitte Juni 2003, geschlossen worden. Die Rückwirkung auf den 1. Juni 2003 im Vertrag mit der Übernehmerin vom 20. November 2003 sei vereinbart worden, um an den Zeitpunkt anzuknüpfen, bis zu dem eine Abrechnung vorgelegen habe. Die Kündigungen der Beklagten zu 1) seien aus betriebsbedingten Gründen erfolgt, auch sei der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklagen abgewiesen sowie dem weiteren Feststellungsantrag und dem gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Zahlungsantrag stattgegeben. Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 3) hat das Landesarbeitsgericht das arbeitsgerichtliche Urteil insoweit abgeändert, als es festgestellt hat, dass erst ab 10. Februar 2003 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3) bestanden hat; für die Zeit vor dem 10. Februar 2003 hat es die Beklagte zu 1) neben dem Beklagten zu 3) verurteilt. Den nunmehr unbedingt gestellten Antrag auf Feststellung der weiteren Vergütungspflicht der Beklagten zu 1) hat es abgewiesen und den Auflösungsantrag des Beklagten zu 3) zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgen der Kläger und der Beklagte zu 3) ihre Begehren bis auf den Auflösungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revisionen des Klägers und des Beklagten zu 3) sind begründet. Ob die Kündigungsschutzklagen, die Klage auf Feststellung des Bestehens eines weiteren Masseschuldanspruchs gegenüber der Beklagten zu 1) und die Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) begründet sind, lässt sich auf Grund der getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht beurteilen. Das führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3) habe in der Zeit vom 10. Februar 2003 bis 20. November 2003 ein Arbeitsverhältnis bestanden. Der Beklagte zu 3) habe am 10. Februar 2003 den Betrieb der Schuldnerin übernommen. Das ergäbe sich daraus, dass er an diesem Tag die Führung des Betriebs entsprechend dem geschlossenen Kaufvertrag übernommen habe. Auch nach seinem Rücktritt vom Kaufvertrag am 27. Februar 2003 sei der Beklagte zu 3) Betriebsinhaber geblieben. Er habe den Betrieb bis zu dessen Verkauf im eigenen Namen und in eigener wirtschaftlicher Tätigkeit geführt. Hierfür bestünden ausreichende Anhaltspunkte. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) auch nach dem 27. Februar 2003 tätig geworden sei. Die Kündigungsschutzklagen hätten abgewiesen werden müssen, da es am Rechtsschutzbedürfnis gefehlt habe. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs habe ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) nicht mehr bestanden. Der Beklagte zu 3) sei zur Vergütungszahlung an den Kläger für die Zeit vom 10. Februar 2003 bis 31. Mai 2003 zu verurteilen gewesen. Für die Zeit davor seien beide Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet.

B. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um einen Betriebsübergang ab dem 10. Februar 2003 anzunehmen.

I. Die Revision des Klägers ist begründet.

1. Ob die Kündigungsschutzklagen begründet sind, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden.

Die Berufung des Klägers ist weder unzulässig noch spricht gegen die Schlüssigkeit der Klage, dass der Kläger selbst einen Betriebsübergang auf den Beklagten zu 3) behauptet.

a) Die Revision des Klägers ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil seine Berufung unzulässig wäre. Insbesondere hat der Kläger die Berufung frist- und ordnungsgemäß begründet, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 – 4 ZPO. Der am Montag, den 24. November 2003 eingereichte Schriftsatz, der eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung nebst Berufungsanträgen enthält, ist nach Maßgabe des § 222 Abs. 2 ZPO fristgemäß.

b) Die Kündigungsschutzklage ist auch nicht bereits deshalb unschlüssig, weil der Kläger selbst behauptet, der Betrieb sei spätestens am 10. Februar 2003 und damit vor Kündigungsausspruch gem. § 613a BGB auf den Beklagten zu 3) übergegangen.

aa) Stützt ein Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage gegen einen Betriebsveräußerer allein auf die Behauptung, der Betrieb sei bereits vor der Kündigung auf einen Erwerber übergegangen, so führt dies zur Unschlüssigkeit der Klage. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nämlich nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis besteht. Das gilt auch im Falle des Betriebsübergangs. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach Betriebsübertragung geht damit mangels bestehendem Arbeitsverhältnis ins Leere; eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist aber unbegründet, denn ein Arbeitsverhältnis besteht – und zwar schon nach dem eigenen Vorbringen des gegen den Veräußerer vorgehenden Klägers – nicht mehr (BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 2 der Gründe; 18. April 2002 – 8 AZR 346/01 – AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207, zu I 2a und b der Gründe). Allerdings kann ein Arbeitnehmer, wenn er die Klage nicht nur auf die infolge des Betriebsübergangs weggefallene Kündigungsbefugnis stützt, sich auch das zu seinem Sachvortrag in Widerspruch stehende Vorbringen des Beklagten wenigstens hilfsweise zu eigen machen und seine Klage auch hierauf stützen (BAG 18. April 2002 – 8 AZR 346/01 – aaO, zu I 1d der Gründe). Dann ist die Klage zwar nach dem Hauptvorbringen unschlüssig, nach dem Hilfsvorbringen aber schlüssig. Wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung nach den festgestellten Umständen allerdings tatsächlich nicht mehr besteht, ist die Kündigungsschutzklage im Ergebnis unbegründet.

bb) Das Hauptvorbringen des Klägers, der behauptet, spätestens am 10. Februar 2003 sei es zu einem Übergang des Betriebs der Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 3) gekommen, führt danach zur Unschlüssigkeit der gegen die Kündigungen vom 14. und 27. Februar 2003 gerichteten Klage. Der Kläger hat im Streitfall die Kündigungsschutzklage jedoch nicht allein auf die Behauptung gestützt, der Betrieb sei bereits vor Kündigungsausspruch auf den Beklagten zu 3) übergegangen, sondern daneben noch zahlreiche weitere Gründe geltend gemacht, wonach die Kündigung unwirksam sein soll. Er hat sich damit den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht, ein Betriebsübergang habe überhaupt nicht stattgefunden.

c) Ob die Kündigungsschutzklagen im Ergebnis unbegründet sind, kann aber derzeit nicht abschließend beurteilt werden; auf Grundlage der getroffenen Tatsachenfeststellungen lässt sich nicht sagen, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen mit der Beklagten zu 1) bestanden hat. Es ist festzustellen, ob der Beklagte zu 3) am 10. Februar 2003 Betriebsinhaber geworden ist, und, falls dies so gewesen sein sollte, auch über den 27. Februar 2003 hinaus geblieben ist.

aa) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit “Betrieb” bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgebenden Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. des Senats im Anschluss an EuGH 11. März 1997 – Rs. C-13/95 – EuGHE I 1997, 1259 [Ayse Süzen]; vgl. nur BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3b der Gründe; 18. April 2002 – 8 AZR 346/01 – AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207, zu I 1b der Gründe; 25. Mai 2000 – 8 AZR 416/99 – BAGE 95, 1 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190, zu II 1a der Gründe; 26. August 1999 – 8 AZR 827/98 – BAGE 92, 251 = AP BGB § 613a Nr. 197 = EzA BGB § 613a Nr. 187, zu I 3a der Gründe mwN).

Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue “Inhaber” den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 – 8 AZR 159/98 – BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177, zu II 1 der Gründe mwN). Ein Betriebsübergang liegt nur vor, wenn der Inhaber des Betriebs wechselt, indem unter Wahrung der Betriebsidentität an die Stelle des Veräußerers der Erwerber tritt (KR-Pfeiffer 7. Aufl. § 613a BGB Rn. 26). Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB tritt nur mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber “verantwortlich” ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Es ist unschädlich, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird (BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3b bb der Gründe mit zahlreichen weiteren Nachweisen; so nunmehr auch KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 26, 66, teilweise abweichend allerdings Rn. 71).

Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 26. Mai 2005 (– C-478/03 – NZA 2005, 681) entschieden. Danach ist Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen dahin auszulegen, dass der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt und fortführt. Erfolgt die Übernahme der Betriebsmittel in mehreren Schritten, ist der Betriebsübergang jedenfalls in dem Zeitpunkt erfolgt, in dem die wesentlichen, zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BAG 27. Oktober 2005 – 8 AZR 568/04 –, zu II 1c der Gründe; 16. Februar 1993 – 3 AZR 347/92 – AP BetrAVG § 1 Betriebsveräußerung Nr. 15 = EzA BGB § 613a Nr. 106, zu 2b der Gründe).

bb) Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht zwar angewandt, gleichwohl ist seine Annahme, der Beklagte zu 3) sei am 10. Februar 2003 Betriebsinhaber geworden, weil er an diesem Tag die Führung des Betriebs “entsprechend dem abgeschlossenen Kaufvertrag” übernommen habe, aus revisionsrechtlichen Gründen zu beanstanden. Es ist nach den getroffenen Feststellungen nicht erkennbar, dass der Beklagte zu 3) die wesentlichen Betriebsmittel tatsächlich am 10. Februar 2003 übernommen hat.

Welche Betriebsmittel für einen Betrieb prägend sind, richtet sich nach der Eigenart des Betriebs. Vorliegend handelt es sich um eine Druckerei, die mit Maschinen und Personal Druckerzeugnisse herstellt. Der Senat hat in einem ähnlichen Fall einen Betriebsübergang darin gesehen, dass die Maschinen, das Farbenlager, die Schmier- und Reinigungsstoffe sowie das Papierlager der Gemeinschuldnerin, zehn Facharbeiter und die ehemaligen Führungskräfte der Gemeinschuldnerin übergegangen sind und die Geschäftsbeziehungen zu früheren Kunden der Gemeinschuldnerin aufrechterhalten blieben (BAG 18. März 1999 – 8 AZR 306/98 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 44 = EzA BGB § 613a Nr. 179, zu B II der Gründe). Im Urteil vom 10. Dezember 1998 hat der Senat zusätzlich betont, dass mit der Übernahme von Druckaufträgen und eines Teils des Personals die Identität der wirtschaftlichen Einheit einer Druckerei noch nicht gewahrt sei. Bei der Prüfung, ob ein Produktionsbetrieb übergegangen ist, dürften sächliche Betriebsmittel und die Räumlichkeiten nicht außer Acht gelassen werden (BAG 10. Dezember 1998 – 8 AZR 763/97 –).

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend zugrunde gelegt, dass der unter Punkt VIII des Kaufvertrages vom 10. Februar 2003 vorgesehenen Besitzübergabe für die Frage, ob ein Betriebsübergang zustande gekommen ist, wesentliche Bedeutung zukommt. Nach Punkt VIII des Kaufvertrages erfolgte die Besitzübergabe an den in Punkt I des Vertrages genannten Maschinen und der Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie aller vorhandenen Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zum 1. Februar 2003, dh. spätestens mit dem Abschluss des Kaufvertrages am 10. Februar 2003. Damit sollte der Beklagte zu 3) als Erwerber den Zugriff auf die besonders wichtigen Betriebsmittel erhalten. Bestätigt wird dies auch durch die Punkte II, III, IX und X des Kaufvertrages, wonach der Beklagte zu 3) die Kundenkartei sowie alle zur Fortführung des Geschäfts und zum Erhalt der Kunden erforderlichen Unterlagen erhalten sollte und die einzelnen halbfertigen Aufträge übernahm. Des Weiteren sollte der Beklagte zu 3) alle Ausgangsrechnungen, das Original der Kasse und den Barbestand erhalten. Darüber hinaus trat der Beklagte zu 3) am 10. Februar 2003 rechtlich in die Kundenbeziehungen ein, denn er übernahm halbfertige Aufträge mit der Verpflichtung zur Fertigstellung/Erfüllung der Verträge. Der Beklagte zu 3) übernahm außerdem am 10. Februar 2003 die Firma des Unternehmens. Nach den vertraglichen Bedingungen sollte am 10. Februar 2003 die Inhaberschaft der Beklagten zu 1) enden.

Zutreffenderweise hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass es auf den Eigentumsübergang des beweglichen Anlage- und Umlaufvermögens (Punkt I des Kaufvertrages) ebenso wenig ankommt, wie darauf, dass die Übereignung unter die aufschiebende Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung gestellt und dem Beklagten zu 3) ein Rücktrittsrecht vom Vertrag eingeräumt ist (Punkte VIII, XI des Kaufvertrages). Das Eigentum an den Betriebsmitteln ist für die entscheidende Frage, wer die Betriebsmittel in ihrer Gesamtheit nutzt, ohne Bedeutung (BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3b bb der Gründe; KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 57). Es kommt auch nicht darauf an, ob das Rechtsgeschäft, das Grundlage für den Betriebsübergang ist, bedingt oder mit einem Rücktrittsrecht versehen ist. Dadurch verliert es nicht seine Eignung als taugliche Grundlage des allein anhand tatsächlicher Umstände und der Übernahme der Leitungsmacht durch den Betriebserwerber zu bestimmenden Übergangs des Betriebs auf einen anderen Inhaber.

Allerdings ist gerade streitig geblieben, ob der Kaufvertrag vom 10. Februar 2003 insoweit vollzogen wurde, ob es also zur dort vorgesehenen Betriebsübergabe gekommen ist. Für den erforderlichen Wechsel des Betriebsinhabers ist die vollständige Übertragung der von der Beklagten zu 1) inne gehabten besitzrechtlichen Position auf den Beklagten zu 3) erforderlich, wobei der Betriebsleiter F… als Besitzdiener iSv. § 855 BGB anzusehen ist. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei zur Besitzübergabe gekommen, wird durch die von ihm getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht gedeckt. Um dies beurteilen zu können, bedarf es noch weiterer Sachverhaltsaufklärung. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vor Ort der Betriebsleiter F… tätig war und zwar vor dem 10. Februar 2003 und noch danach. Der Beklagte zu 3) hat den Betrieb im Alltagsgeschäft tatsächlich nicht geleitet. Ob der Beklagte zu 3) die Betriebsmittel tatsächlich nutzen konnte und der Kaufvertrag insoweit vollzogen war, richtet sich somit danach, ob am 10. Februar 2003 Herr F… Besitzdiener für die Beklagte zu 1) geblieben oder für den Beklagten zu 3) geworden ist. Letzteres war der Fall, wenn Herr F… die Betriebsmittel nach den Anweisungen des Beklagten zu 3) verwendet hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Anweisungen tatsächlich erteilt worden sind, sondern lediglich darauf, ob sie der Beklagte zu 3) hätte erteilen können und Herr F… ihnen gefolgt wäre. Insoweit ist von Bedeutung, dass nach Punkt X des Vertrages der Beklagte zu 3) in die in der Anlage 3 zum Vertrag bezeichneten Dauerschuldverhältnisse eingetreten ist. Die Anlage 3 befindet sich nicht bei den Akten. Das Landesarbeitsgericht wird aufzuklären haben, ob es sich hierbei um die Arbeitsverhältnisse der übernommenen Arbeitnehmer und damit auch um das Arbeitsverhältnis des Betriebsleiters F… handelte. Des Weiteren wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben, wie sich Herr F… zu diesem Übergang des Arbeitsverhältnisses verhalten hat. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte zu 3) selbst einen Schlüssel zum Betrieb hatte, wenn Herr F… ungehinderten Zutritt hatte und der Beklagte zu 3) auf jenen einwirken konnte. Hat dagegen nach dem 10. Februar 2003 die Beklagte zu 1) noch betriebsbezogene Weisungen hinsichtlich der Nutzung der Betriebsmittel an Herrn F… erteilt, spricht dies gegen eine tatsächliche Vollziehung des Kaufvertrages.

Ohne Belang für die Beurteilung des Betriebsübergangs am 10. Februar 2003 ist entgegen der Auffassung des Beklagten zu 3), dass die Beklagte zu 1) noch danach, nämlich am 14. Februar 2003, Kündigungen ausgesprochen hat (auch die gegenüber dem Kläger), die Abrechnungen für Februar 2003 gegenüber den gekündigten Arbeitnehmern erstellt hat, in Verhandlungen mit dem Integrationsamt tätig war, ab März 2003 Arbeitsverträge der Mitarbeiter des Betriebs abgeändert hat, am 9. Mai 2003 einen Sozialplan mit dem Betriebsrat abgeschlossen hat und den Betrieb am 20. November 2003 an einen Dritten verkauft hat. Die Kündigungen vom 14. Februar 2003 und die Erstellung der Abrechnungen für Februar 2003 sind für die Beurteilung des Ob und des Zeitpunkts des Betriebsübergangs irrelevant, denn diese sind gegenüber den Mitarbeitern ausgesprochen worden, die nicht übernommen werden sollten. Bei diesen Mitarbeitern handelte es sich nicht um einen Teil der Belegschaft, der für den Fortbestand der Identität des Betriebs als wesentlich anzusehen war. Wie sich aus dem Verfahren ergibt, beabsichtigten die Beklagten doch gerade, die Arbeitsverhältnisse dieser Mitarbeiter zu beenden, um den Beklagten zu 3) mit diesen Arbeitsverhältnissen nicht zu “belasten”. Ob dies mit § 613a BGB vereinbar ist, ist irrelevant. Aus der Tatsache allein, dass die Beklagte zu 1) gegenüber diesen Mitarbeitern noch Kündigungen ausgesprochen hat, lässt sich jedenfalls kein Rückschluss dahin gehend ziehen, dass die Beklagte zu 1) entgegen den schriftlichen Vereinbarungen im Kaufvertrag und einer tatsächlichen Nutzung der Betriebsmittel durch den Beklagten zu 3), vermittelt durch den Besitzdiener F…, nach wie vor noch Inhaberin des Betriebs sein sollte.

Die Handlungen der Beklagten zu 1) nach dem Rücktritt am 27. Februar 2003 (Kündigungen vom 27. Februar 2003, Änderung der Arbeitsverträge mit den weiter beschäftigten Arbeitnehmern, Sozialplan, Verkauf), sind für die Beurteilung des Zeitraums vom 10. bis 27. Februar 2003, also der Zeit davor, ebenfalls irrelevant, wenn die Beklagte zu 1) jedenfalls die wesentlichen Betriebsmittel nicht genutzt hat, sondern dies der Beklagte zu 3) tat.

Unerheblich für die Beurteilung eines Betriebsübergangs ist weiter, dass dem Beklagten zu 3) bis zum 10. März 2003 überhaupt ein Rücktrittsrecht gemäß Punkt XI des Kaufvertrages zustand. Dieses steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen, da es sich bei einem Rücktrittsrecht nur um ein schuldrechtliches Recht handelte, das zudem nur zu einem Rückgewährschuldverhältnis führt. Für die Annahme eines Betriebsübergangs ist dagegen der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend. Dieser findet zudem zu einem genau bestimmten Zeitpunkt statt, der – wie auch der Europäische Gerichtshof mit der Entscheidung vom 26. Mai 2005 (– C-478/03 – NZA 2005, 681) betont hat – nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Der Annahme eines Betriebsübergangs bzw. seinem Zeitpunkt steht damit grundsätzlich nicht die Ausübung vertraglicher Rechte entgegen; diese kann sich allenfalls dann auswirken, wenn von ihr wiederum die tatsächliche Nutzung wesentlicher Betriebsmittel abhängt. Allein die Einräumung eines Rücktrittsrechts, das dem Erwerber zusteht, steht dem zunächst vorgenommenen Vollzug eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Dieser bleibt nicht so lange in der Schwebe, bis klar ist, ob der Rücktritt ausgeübt wird oder nicht, wenn die tatsächliche Nutzung vorher erfolgt ist. Es ist deshalb auch nicht nachvollziehbar, wenn der Beklagte zu 3) nunmehr ausführt, dass es sich bei dem Rücktrittsrecht in Wahrheit um eine aufschiebende Bedingung gehandelt habe. Dem steht der eindeutige Wortlaut des Vertrages entgegen. Überdies formuliert der Beklagte zu 3) auf Seite 9 der Revisionsbegründungsschrift selbst, er habe den Betrieb am 27. Februar 2003 “wieder zurückgegeben”.

Bei der anzustellenden Gesamtschau kann das Landesarbeitsgericht Umstände berücksichtigen, die für einen Betriebsübergang sprechen. So haben der Beklagte zu 3) bzw. ein Unternehmen, dessen Gesellschafter er ist, im Vorgriff auf den geplanten Betriebsübergang Anfang Februar 2003 unter dem Namen des von ihm zu gründenden Erwerberunternehmens R… v GmbH, ab 1. Februar 2003 günstigere Mietvereinbarungen mit dem Vermieter des Betriebsgrundstücks ausgehandelt, um den Fortbestand des Betriebsgrundstücks zu sichern. Hierbei handelte er im eigenen Namen. Desgleichen hat er am 13. Februar 2003 selbst ein Konto für den Betrieb eingerichtet, über das alle Einnahmen und Ausgaben abgewickelt wurden. Bevollmächtigt, über dieses Konto zu verfügen, waren nur der Beklagte zu 3) und der Betriebsleiter F… Es kann auch dahinstehen, ob nur Letzterer über dieses Konto tatsächlich verfügt hat und es als reines Firmenkonto genutzt worden ist; entscheidend ist, dass der Beklagte zu 3) selbst verfügungsbefugt war und nach Abschluss des Kaufvertrages in der ersten Phase für den Betrieb als Inhaber tätig war. Es ist auch unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar, wenn der Beklagte zu 3) vorträgt, die Beklagte zu 1) habe “jederzeit” Zugriff auf das Firmenkonto gehabt.

Des Weiteren hat der Beklagte zu 3) die geleasten Druckmaschinen, die für den Betrieb wesentlich waren, selbst gekauft. Das Vertragsangebot des Beklagten zu 3) an den Leasinggeber datiert vom 11. Februar 2003, also nach dem Unternehmenskaufvertrag, die Kaufverträge über die Maschinen kamen sogar erst nach dem Rücktritt, der angeblich zu einem Rückfall des Betriebs an die Beklagte zu 1) geführt haben soll, nämlich am 28. Februar 2003 und 3. April 2003, zustande. Nach dem Rücktritt ist die Zur-Verfügung-Stellung der Maschinen nach außen offensichtlich als Mietverhältnis abgewickelt worden. Gleiches gilt für die beiden PKW's des Betriebs. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beklagte zu 3) mit dieser Vorgehensweise allenfalls dann ein eigenes wirtschaftliches Interesse befriedigen konnte, wenn er Betriebsinhaber war, da Leasing- und Kaufpreisraten dieser Betriebsmittel nahezu gleich hoch waren.

Für den Übergang der wesentlichen Betriebsmittel am 10. Februar 2003 ist weiter irrelevant, dass der Name der Schuldnerin nicht geändert worden ist und sie die Kundenkartei nicht erhalten hat. Hinsichtlich des Namens reicht aus, dass ihn der Beklagte zu 3) am 10. Februar 2003 durch den Vertragsabschluss übernommen hat. Das Vorbringen des Beklagten zu 3) zur Kundenkartei ist irrelevant, da diese sich naturgemäß im Betrieb befand, zu dem der Beklagte zu 3) ab 10. Februar 2003 über Herrn F… Zutritt hatte, wenn er in dessen Arbeitsverhältnis eingetreten war. Hinzu kommt, dass der Betrieb ab 10. Februar 2003 nahtlos weiterproduzierte und die Aufträge der Kunden abgearbeitet wurden. Für die Erfüllung der Aufträge gegenüber den Kunden war der Beklagte zu 3) gegenüber der Beklagten zu 1) mit dem Abschluss des Kaufvertrages am 10. Februar 2003 bereits im Innenverhältnis verantwortlich geworden. Für den Übergang der wesentlichen Betriebsmittel ist weiter irrelevant, dass entgegen der Vereinbarung vom 10. Februar 2003 keine Abgrenzung erfolgt ist. Zudem hatten die Beklagten im Vertrag berücksichtigt, dass die Abgrenzung ohnehin am 10. Februar 2003 noch nicht vorgenommen war (vgl. Punkt III Abs. 2 des Vertrages). Dass es nach dem Rücktritt zu dieser Abgrenzung nicht mehr gekommen ist, lässt jedenfalls keinen Schluss hinsichtlich der Beurteilung eines Betriebsübergangs während der Zeit bis zum 27. Februar 2003 zu.

Ohne Belang ist ferner der – neue – Vortrag des Beklagten zu 3), wegen der Aussonderungsrechte von Gläubigern habe es praktisch keine Möglichkeiten gegeben, am 10. Februar 2003 mit Hilfs-, Roh- und Fertigwaren zu arbeiten. Unstreitig hat der Betrieb nahtlos weiterproduziert und er hatte Einnahmen zu verzeichnen, was sich bereits daraus ergibt, dass an den Beklagten zu 3) ab Ende Februar 2003 monatlich 3.000,00 Euro vom Firmenkonto gezahlt wurden. Der Beklagte zu 3) hat insoweit auch nur eine “eingeschränkte” Nutzung eingewandt, aber eine Nutzung nicht vollständig in Abrede gestellt. Das reicht aus.

Ohne Belang für eine tatsächliche Betriebsinhaberschaft des Beklagten zu 3) ist ferner, ob gegenüber der Finanzverwaltung und der Krankenkasse ein Betriebsübergang angezeigt worden ist und ob der Beklagte zu 3) selbst jemals Steuern und Beiträge abgeführt hat. Die Zahlungen erfolgten unstreitig vom Firmenkonto. Selbst wenn die Beklagte zu 1) sich insoweit gegenüber den Behörden verantwortlich gezeigt hat, ändert dies an der hier vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung nichts, wenn die wesentlichen Betriebsmittel auf den Beklagten zu 3) übergegangen waren.

cc) Sollte es am 10. Februar 2003 tatsächlich zu einem Betriebsübergang von der Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 3) gekommen sein, ist weiter zu prüfen, ob dieser am 27. Februar 2003 wieder rückgängig gemacht worden ist. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht verneint. Um dies beurteilen zu können, bedarf es auch hier weiterer Sachverhaltsaufklärung.

Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für den weiteren Betriebsübergang in Form der Rückabwicklung bei den Beklagten liegt. Der Betriebsübergang vom 27. Februar 2003 stellt sich hier als rechtsvernichtende Einwendung dar. Nach allgemeinen Grundsätzen muss derjenige, der eine günstige Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen dieser Rechtsfolge vorliegen (BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3b bb der Gründe mwN; vgl. auch KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 99 f.). Zu folgen ist dem Landesarbeitsgericht auch darin, dass es nach den oben dargestellten Grundsätzen darauf ankommt, ob die Beklagte zu 1) den Betrieb am 27. Februar 2003 tatsächlich wieder geführt hat. Allein der Rücktritt des Beklagten zu 3) vom Kaufvertrag, der ihr lediglich die Möglichkeit hierzu eröffnet, genügt hierfür noch nicht. In dem Zustandekommen des Rückgewährschuldverhältnisses liegt zwar ein Rechtsgeschäft für einen Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG 18. März 1999 – 8 AZR 159/98 – BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177, zu II 2 der Gründe; KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 76), die Betriebsmittel müssen aber tatsächlich zurückgewährt werden. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der Rücktritt des Beklagten zu 3) wirksam oder unwirksam war, weil die Vereinbarung des Rücktrittsrechts oder seine Ausübung nichtig waren. Eine Übertragung des Betriebs kann auch auf Grund nichtigen Rechtsgeschäfts erfolgen (BAG 6. Februar 1985 – 5 AZR 411/83 – BAGE 48, 59 = AP BGB § 613a Nr. 44 = EzA BGB § 613a Nr. 44, zu B I 3 – 6 der Gründe; teilweise kritisch: KR-Pfeiffer § 613a BGB Rn. 80, jeweils mwN).

Betriebsinhaber ist nach den oben dargestellten Grundsätzen derjenige, der den Betrieb im eigenen Namen führt. Er muss nach außen als der Inhaber des Betriebs auftreten (BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3b bb der Gründe). Unmaßgeblich ist, worauf das Landesarbeitsgericht aber entscheidend abgestellt hat, wer wirtschaftlich die Geschicke des Betriebs bestimmt. Das muss nicht der Betriebsinhaber sein, das kann auch ein anderer sein, sofern er im Namen des Betriebsinhabers handelt. Ob das hier der Fall ist, bedarf weiterer Sachverhaltsaufklärung.

Das Landesarbeitsgericht beanstandet allerdings zu Unrecht, die Beklagten hätten nicht dargelegt, welche Veränderung in der Betriebsführung durch den Beklagten zu 3) seit dem 27. Februar 2003 eingetreten ist. Nach den Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts, die nicht angegriffen sind, hat die Beklagte zu 1) nach dem Rücktritt des Beklagten zu 3) am 27. Februar 2003 diesem gegenüber erklärt, er solle unmittelbar ab Rücktritt für sie tätig werden und den Geschäftsbetrieb in ihrem Auftrag führen. Später, im Schreiben vom 6. März 2003, wurde der Auftrag schriftlich erteilt. Dabei entspricht es dem Verständnis des Landesarbeitsgerichts und der Parteien, dass der Auftrag auf eine Betriebsführung im Namen der Beklagten zu 1) gerichtet war. Insoweit geht es um die Auslegung des erteilten individuellen Auftrags, die der Senat selbst vornehmen kann, weil alle maßgeblichen Umstände feststehen (BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3a der Gründe unter Hinweis auf 21. November 1958 – 1 AZR 107/58 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 11). Der Wortlaut ist zwar nicht eindeutig, denn “Auftrag” bedeutet lediglich Tätigkeit im fremden Interesse (Palandt/Sprau BGB 64. Aufl. § 662 Rn. 6) und besagt damit nichts darüber, in wessen Namen diese Tätigkeit auszuführen ist (vgl. auch Palandt/Sprau Einf v § 662 Rn. 7), allerdings ergibt sich aus der Interessenlage und war auch der mit dem Rücktritt vom Vertrag verfolgte Zweck, dass der Beklagte zu 3) seine Betriebsinhaberschaft, die für ihn zur finanziellen Belastung zu werden drohte, jedenfalls “nach außen hin” wieder aufgeben wollte. Formal hat sich der Beklagte zu 3) der Beklagten zu 1) als neuer Betriebsinhaber unterstellt; was den Besitz an den Betriebsmitteln angeht, ist von einem Besitzmittlungsverhältnis iSv. § 868 BGB auszugehen. Die Beklagten sind auch nach außen so aufgetreten, als ob die Beklagte zu 1) (wieder) Betriebsinhaberin sei, was sich auch in dem Schreiben vom 17. März 2003 niederschlägt, in dem die Beklagte zu 1) dem Klägervertreter mitgeteilt hat, dass sie Betriebsinhaberin ist.

Die vorhandenen tatsächlichen Anhaltspunkte reichen, entgegen dem Landesarbeitsgericht, allerdings nicht aus, um beurteilen zu können, ob der Beklagte zu 3) den Betrieb tatsächlich im eigenen Namen (weiter)geführt hat. Dazu bedarf es weiterer Sachverhaltsaufklärung.

Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Frage, wer Betriebsinhaber ist, nicht darauf an, dass der Beklagte zu 3) die wirtschaftliche Leitung des Betriebs innehatte. Das war gerade Gegenstand seiner Beauftragung. Entscheidend ist allein, ob er die Betriebsführung im Namen der Beklagten zu 1) übernommen hat und tatsächlich praktiziert hat. Ein Auftreten im eigenen Namen ergibt sich nicht etwa bereits daraus, dass der Beklagte zu 3) gegebenenfalls im Einzelfall selbst Weisungen erteilt hat. Das Direktionsrecht gegenüber Arbeitnehmern muss nicht durch den Betriebsinhaber selbst ausgeübt werden (BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7, zu II 3b bb der Gründe). Unschädlich ist auch, dass der Beklagte zu 3) das von ihm eingerichtete Betriebskonto über den Betriebsleiter F… im Interesse des Betriebs weiterhin genutzt hat. Insoweit war es nicht erforderlich, das Konto umschreiben zu lassen oder der Beklagten zu 1) Zugriff darauf einzuräumen. Es lautete bereits auf den Namen der Schuldnerin und war damit Gegenstand der Beauftragung des Beklagten zu 3). Insoweit ist aber von Bedeutung, unter welchen Umständen es zur Auszahlung des monatlichen Betrags von 3.000,00 Euro an den Beklagten zu 3) gekommen ist. Dass der Beklagte zu 3) für seine Tätigkeit überhaupt monatlich 3.000,00 Euro von dem Betriebskonto bezogen hat, macht ihn zwar noch nicht zum Betriebsinhaber. Die regelmäßige Bezahlung stets desselben Betrags ist nach außen hin “neutral”. Entscheidend ist der Zweck der Zahlung, ob es sich, wie vom Kläger behauptet, um eine Gewinnentnahme oder, wie von den Beklagten vorgetragen, um eine Aufwandsentschädigung gehandelt hat. Dem ist ebenfalls weiter nachzugehen, ebenso ist aufzuklären, wer diese Auszahlung veranlasst hat. Die Auszahlung erfolgte nämlich nicht im Interesse des Betriebs, sondern allein im Interesse des Beklagten zu 3) und war auch nicht vom Auftrag gedeckt.

Als wesentliches Indiz dafür, dass auch nach dem 27. Februar 2003 tatsächlich der Beklagte zu 3) Betriebsinhaber gewesen ist, kommt in Betracht, dass der Betriebsleiter F… am 5. Mai 2003 von dem Betriebskonto 50.000,00 Euro für den Verwendungszweck “Abrechnung der halbfertigen Arbeiten 1. Rate” auf ein Konto der Beklagten zu 1) bei der Dresdner Bank überwiesen hat. Worauf diese Zahlung erfolgt ist, ist unklar. Dass dies auf den Kaufvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) vom 10. Februar 2003 erfolgt ist, ist, entgegen dem Landesarbeitsgericht, allerdings nicht gesagt. Ein derartiger Kaufpreis ist dort nicht vorgesehen und außerdem sollte diese Kaufpreiszahlung auf ein anderes Konto der Beklagten zu 1) erfolgen. Allerdings hat die Beklagte zu 1) gegenüber dem Gläubigerausschuss erklärt, es handele sich hierbei um eine Kaufpreiszahlung. Hier bedarf es weiterer Sachverhaltsaufklärung. Es lässt sich nicht ausschließen, dass aus der Art und Weise, wie über das Betriebskonto verfügt worden ist, zu entnehmen ist, der Beklagte zu 3) habe dieses als das seine behandelt. Auch dem ist weiter nachzugehen.

d) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Betrieb am 10. Februar 2003 auf den Beklagten zu 3) zwar zunächst übergegangen, aber nach der Ausübung des Rücktrittsrechts wieder von dem Beklagten zu 3) auf die Beklagte zu 1) zurückgefallen ist, ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger diesem erneuten Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hat. Der Senat hat dies zwar erwogen. Die Auslegung der prozessualen Erklärungen des Klägers ergeben hierfür jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte, insbesondere auch nicht, wenn man die entgegenstehenden Erklärungen des Klägers im Revisionsverfahren berücksichtigt.

e) Stellt das Landesarbeitsgericht nach weiterer Aufklärung fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten zu 1) im jeweiligen Kündigungszeitpunkt fortbestand, kommt es darauf an, ob die Kündigungen wirksam sind. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Kläger hinsichtlich der Kündigung vom 14. Februar 2003 das Vorbringen der Beklagten zu 1) zur Anhörung des Betriebsrats nicht im Einzelnen bestritten und die Vermutungswirkung der §§ 125, 128 InsO zu den betrieblichen Gründen nicht widerlegt hat. Das Landesarbeitsgericht wird aber zu prüfen haben, ob die Sozialauswahl der Namensliste grob fehlerhaft erfolgt ist. Hinsichtlich der Kündigung vom 27. Februar 2003 wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte zu 1) einen neuen Kündigungsvorgang eingeleitet und die Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 BetrVG ausgesprochen hat. Insoweit wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben, ob der Betriebsrat am 27. Februar 2003 eine abschließende Stellungnahme abgegeben hat, was zwischen den Parteien streitig ist.

2. Ob die Revision des Klägers betreffend seine Klage auf Feststellung, dass ihm ein weiterer Masseschuldanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) zusteht, begründet ist, lässt sich auf Grund der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht beurteilen. Zwar macht der Kläger mit seiner Revision unzutreffenderweise geltend, die Ansprüche auf Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 10. Februar bis 31. Mai 2003 seien bereits mit seiner Freistellung am 6. Februar 2003 entstanden, der Anspruch kann sich jedoch noch daraus ergeben, dass der Beklagte zu 3) am 10. Februar 2003 Betriebsinhaber geworden und dies auch über den 27. Februar 2003 hinaus geblieben ist.

a) Die Klage ist zulässig.

aa) Dagegen, dass der Kläger in der Berufungsinstanz vom Hilfs- zum Hauptantrag übergegangen ist, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) danach nicht mehr nur als Betriebsinhaberin (gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern auch als ehemalige Betriebsinhaberin (gem. § 613a Abs. 2 BGB) in Anspruch. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht von der Sachdienlichkeit der darin liegenden Klageänderung gem. §§ 525, 263 ZPO ausgegangen. Der Prozessstoff bleibt derselbe. Ebenso liegen die Voraussetzungen des § 260 ZPO vor.

bb) Das Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben.

(1) Masseforderungen sind grundsätzlich im Wege der Leistungsklage zu verfolgen. Eine Leistungsklage scheidet allerdings aus, wenn nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit gem. § 208 InsO ein Vollstreckungsverbot iSd. § 210 InsO eintritt. Der Klage auf Leistung fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis. Aus dem Wortlaut des § 210 InsO folgt, dass nur die übrigen Masseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO dem Vollstreckungsverbot unterliegen (BAG 31. März 2004 – 10 AZR 253/03 – BAGE 110, 135 = AP InsO § 209 Nr. 3 = EzA InsO § 209 Nr. 2, zu B II 2a der Gründe; 4. Juni 2003 – 10 AZR 586/02 – AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209 Nr. 1, zu II 1 der Gründe; 11. Dezember 2001 – 9 AZR 459/00 – AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1, zu II 3 und 4 der Gründe).

(2) Die geltend gemachten Forderungen des Klägers aus Annahmeverzug iSv. § 615 Satz 1 BGB sind Masseverbindlichkeiten. Sie fallen unter § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Es handelt sich um Ansprüche aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (BAG 11. Dezember 2001 – 9 AZR 459/00 – AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1, zu II 1 der Gründe).

Es geht auch um Masseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Insbesondere fallen die Ansprüche des Klägers nicht unter § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Sie wurden nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet. Unter § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen nicht später fällig werdende Forderungen aus einem schon vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründeten Dauerschuldverhältnis (BAG 11. Dezember 2001 – 9 AZR 459/00 – AP InsO § 209 Nr. 1 = EzA InsO § 210 Nr. 1, zu II 2a der Gründe). Bei den Ansprüchen des Klägers handelt es sich außerdem nicht um Masseforderungen iSd. § 209 Abs. 2 InsO.

b) Ob die Klage auch begründet ist, lässt sich derzeit nicht beurteilen. Es lässt sich nicht sagen, wer in der Zeit vom 10. Februar bis 31. Mai 2003 Betriebsinhaber gewesen ist und danach gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die Vergütung des Klägers schuldet. Eine Haftung der Beklagten zu 1) aus § 613a Abs. 2 BGB scheidet aber aus.

aa) Entgegen der Ansicht des Klägers sind die geltend gemachten Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung nicht bereits mit der Freistellung des Klägers am 6. Februar 2003 entstanden. Der Annahmeverzugsanspruch ist Anspruch auf Vergütung (vgl. BAG 10. April 1963 – 4 AZR 95/62 – BAGE 14, 156 = AP BGB § 615 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Nr. 5). Dessen Entstehen bestimmt sich nach § 611 Abs. 1, § 614 BGB. Rechtsgrund der Vertragspflicht ist der Dienst- oder Arbeitsvertrag. Der Anspruch entsteht auf Grund des Vertrages und setzt nicht voraus, dass die Dienste geleistet werden. Beim Kläger als Vergütungsempfänger entstand der Vergütungsanspruch am Ende der jeweiligen Arbeitsstunde, § 614 Satz 2 BGB. Nichts anderes gilt für den Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 Satz 1 BGB (BAG 16. Januar 2003 – 2 AZR 735/00 – AP ZPO § 322 Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 166; 21. März 1991 – 2 AZR 577/90 – AP BGB § 615 Nr. 49 = EzA BGB § 615 Nr. 68).

bb) Ob sich die Ansprüche des Klägers aber aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Es ist nicht nachprüfbar, dass der Beklagte zu 3) am 10. Februar 2003 Betriebsinhaber geworden ist und, falls dies der Fall gewesen sein sollte, auch über den 27. Februar 2003 hinaus geblieben ist. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

II. Die Revision des Beklagten zu 3) ist ebenfalls begründet. Ob die allgemeine Feststellungsklage und die Zahlungsklage begründet sind, kann derzeit nicht beantwortet werden.

1. Die allgemeine Feststellungsklage ist zulässig. Ob sie auch begründet ist, kann auf Grundlage der getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht entschieden werden.

a) Die Klage ist zulässig, insbesondere ist auch ein Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO für sie gegeben. Wird die Klage auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, so ist sie nur dann zulässig, wenn sich aus der Feststellung noch Rechtsfolgen für die Gegenwart und für die Zukunft ergeben. Für eine Feststellungsklage, die ursprünglich auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gerichtet war, gilt nichts anderes (BAG 19. Februar 2003 – 4 AZR 708/01 –, zu I 1 der Gründe mwN auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). So liegt es hier; durch die im Berufungsverfahren erfolgte Einschränkung der Klage ist Streitgegenstand nur noch ein vergangenes Rechtsverhältnis, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien vom 10. Februar bis 20. November 2003. Es fehlt aber nicht am Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), denn aus diesem Rechtsverhältnis ergeben sich erkennbar noch zahlreiche Ansprüche, ua. auf Vergütung für die Zeit ab Juni 2003.

b) Ob die Klage auch begründet ist, kann auf Grund der getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht beantwortet werden. Es steht nicht fest, wer in der Zeit vom 10. Februar bis 20. November 2003 Betriebsinhaber war. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

2. Entsprechendes gilt für die Zahlungsklage.

III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu befinden haben.