Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigung gegenüber Lehrer wegen fehlender schulaufsichtlicher Genehmigung

 

Orientierungssatz

Ordentliche Kündigung eines bei einer staatlich anerkannten Ersatzschule als Sonderschullehrer beschäftigten Volksschullehrers wegen fehlender schulaufsichtlicher Genehmigung.

 

Normenkette

KSchG § 1; EUG BY Art. 72 Abs. 3; EUG BY 1982 Art. 72 Abs. 3

 

Verfahrensgang

LAG Nürnberg (Entscheidung vom 22.10.1985; Aktenzeichen 2 Sa 104/84)

ArbG Würzburg (Entscheidung vom 10.05.1984; Aktenzeichen 4 Ca 454/83 S)

 

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 18. Oktober 1983 zum 31. Dezember 1983 ausgesprochen hat.

Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und ausschließlich im karitativen und gemeinnützigen Bereich schulisch tätig. Sie ist Trägerin zweier privater Sondervolksschulen, einer für Lernbehinderte und einer für Erziehungsschwierige, beide genannt D-Schule, in M. Das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus hat mit Bescheid vom 13. Februar 1981 diesen Schulen die Eigenschaft staatlich anerkannter Ersatzschulen verliehen. Den Personal- und Sachaufwand für den Schulbetrieb trägt in vollem Umfang der Freistaat Bayern.

Der Kläger ist ausgebildeter Volksschullehrer. Er war seit dem 22. September 1980 an der Schule für Lernbehinderte in M hauptamtlich beschäftigt.

Mit Schreiben vom 18. Oktober 1983 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember 1983. Der Kläger hat am 27. Oktober 1983 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung erhoben.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei mit Genehmigung der Regierung von Unterfranken seit 1980 jeweils durch schriftlichen Anstellungsvertrag für die Dauer der Schuljahre 1980/81 und 1981/82 als Volksschullehrer zur vorübergehenden Verwendung in der Sonderschule für Lernbehinderte als Angestellter auf Kostenersatz tätig gewesen. Durch den persönlichen Einsatz des Direktors der D-Schule, Pater J N, sei es gegen den anfänglichen Widerstand der Regierung von Unterfranken möglich gewesen, den Kläger für das Schuljahr 1982/83 nochmals (mündlich) befristet als Volksschullehrer auf Kostenerstattung in der Sonderschule für Lernbehinderte weiterzubeschäftigen. Dem Kläger sei im Juni 1982 ausdrücklich mitgeteilt worden, daß dies die letzte Weiterbeschäftigung sei und das Angestelltenverhältnis mit Ende des Schuljahres 1982/83 am 31. Juli 1983 ende. Da eine solche Befristung vom Kläger bestritten worden sei, sei ihm vorsorglich zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden.

Der Kläger sei der einzige vollzeitbeschäftigte (26 Stunden) angestellte Lehrer auf Kostenersatz gewesen. Durch drei weitere angestellte Lehrer auf Kostenersatz sei in nebenberuflicher Teilzeitbeschäftigung Religionsunterricht erteilt worden. Ab dem Schuljahr 1983/84 habe keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den Kläger an der Sondervolksschule für Lernbehinderte bestanden. Im Schuljahr 1982/83 seien 145 Schüler zu unterrichten gewesen. Hierzu seien elf vollzeitbeschäftigte Sonderschullehrer, zwei teilzeitbeschäftigte Lehrer und drei teilzeitbeschäftigte Fachlehrer von den staatlichen Stellen als erforderlich anerkannt worden. Dazu habe nebenberuflich Religionsunterricht erteilt werden können. Von den insgesamt 408 genehmigten Wochenstunden seien 403 Stunden gehalten worden. Im Schuljahr 1983/84 seien nur noch 118 Schüler zu unterrichten gewesen. Dementsprechend habe sich die Zahl der Wochenstunden auf 380 verringert. Tatsächlich seien nur 372 Wochenstunden benötigt worden. Diese Entwicklung habe den Freistaat Bayern veranlaßt, bei ihr (Beklagten) die einzige vorhandene Vollzeitstelle mit Kostenersatz zu streichen. Diese Stelle sei vom Kläger besetzt gewesen. Durch den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit und der Kostenerstattung durch den Staat sei die Weiterbeschäftigung des Klägers ausgeschlossen und die vorsorgliche Kündigung gerechtfertigt, da die Beklagte über keinerlei eigene Einkünfte verfüge. Dem Kläger vergleichbare angestellte Lehrer seien ab dem Schuljahr 1983/84 nicht mehr beschäftigt worden. Bei den Teilzeitbeschäftigten fehle sowohl im Hinblick auf die Arbeitszeit wie auch die Vergütung und das Unterrichtsfach die Vergleichbarkeit. Bei allen übrigen Lehrern habe es sich um staatliche Beamte gehandelt. Für die Beschäftigung des Klägers als nicht voll ausgebildeten Sonderschullehrer sei übrigens eine Genehmigung der Regierung von Unterfranken notwendig gewesen. Diese sei jedoch nicht erteilt worden und habe auch nicht erteilt werden können.

Der Kläger hat vorgetragen, zwei Drittel der bei der Beklagten tätigen beamteten Lehrer seien von der Ausbildung her Volksschullehrer und als Sonderschullehrer eingesetzt; nach seiner Kenntnis besäßen nur sehr wenige auch die Sonderschullehrerprüfung. Deshalb gebe es keinen Grund dafür, daß er als angestellter Volksschullehrer nicht die gleiche Funktion ausüben könne. Im übrigen habe der Direktor der D-Schule in Schreiben an das Arbeitsamt B und das Staatliche Schulamt in H bestätigt, daß die Schule sehr daran interessiert sei, ihn weiterhin als geschätzten Lehrer zu behalten.

Es treffe nicht zu, daß ab dem Schuljahr 1983/84 für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeit in der Sondervolksschule für Lernbehinderte der Beklagten vorhanden gewesen sei. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Seine Arbeit sei von zwei angestellten Teilzeitkräften und von der beamteten Lehrerin J H weitergeführt worden. Zudem setze die Zuweisung staatlicher Lehrer einen Antrag des Privatschulträgers voraus. Die Beklagte habe es deshalb sehr wohl in der Hand, welche Lehrer zu welchem Zeitpunkt an die Schule kämen. Die soziale Auswahl sei ebenfalls fehlerhaft. Zumindest drei Kollegen seien in der gleichen Rechtsposition wie er gewesen. Bei den beschäftigten beamteten Lehrkräften gebe es mehrere Doppelverdiener.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Beklagte hat im zweiten Rechtszug dem Freistaat Bayern den Streit verkündet und ihn aufgefordert, dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beizutreten. Der Freistaat ist der Beklagten nicht beigetreten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist unbegründet.

Es kann offenbleiben, ob die von der Beklagten mit Schreiben vom 18. Oktober 1983 zum 31. Dezember 1983 erklärte ordentliche Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat. Die Kündigung ist jedenfalls wegen Fehlens der gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 2 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG) vom 10. September 1982 (BayRS 2230-1-1-K) erforderlichen schulaufsichtlichen Genehmigung aus personenbedingten Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt angesehen, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstünden, bedingt sei. Das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers sei wegen Reduzierung der Schülerzahl sowie wegen Entzuges der für den Kläger bislang gewährten Drittmittel sozial gerechtfertigt. Es kann dahinstehen, ob die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Würdigung einer revisionsgerichtlichen Prüfung standhalten würde. Es kann daher auch offenbleiben, ob die von der Revision zur Frage der Betriebsbedingtheit der Kündigung erhobenen Verfahrensrügen zulässig und begründet sind.

II. Die von der Beklagten erklärte ordentliche Kündigung ist wegen Fehlens der nach Art. 72 Abs. 3 Satz 2 BayEUG erforderlichen schulaufsichtlichen Genehmigung aus personenbedingten Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

1. Die Beklagte hat sich auf diesen Kündigungsgrund erstmals in der Berufungsbegründung berufen, in der sie ausgeführt hat, daß eine Weiterbeschäftigung des Klägers an der von ihr geführten Sonderschule für Lernbehinderte nicht möglich gewesen sei, weil er die Sonderschullehrerprüfung nicht abgelegt und keine Ausnahmegenehmigung durch die Regierung von Unterfranken vorgelegen habe. Im Schriftsatz vom 2. Mai 1985 hat die Beklagte sich erneut auf diesen nachgeschobenen Kündigungsgrund berufen, indem sie unter Hinweis auf den Bescheid der Regierung von Unterfranken vom 12. April 1985 ausgeführt hat, daß die erforderliche schulaufsichtliche Genehmigung weder zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers (31. Dezember 1983) erteilt gewesen sei noch derzeit erteilt werden könne. Die Genehmigung sei erforderlich, weil der Kläger für die Sonderschule nicht voll ausgebildet sei. Er besitze nur die allgemeine Volksschullehrerqualifikation. Es komme hinzu, daß der Kläger auch als Volksschullehrer aufgrund seiner schlechten Prüfungsergebnisse nicht an einer Sonderschule mehr beschäftigt werden könne und dürfe, da er die Qualifikationsmerkmale der verbeamteten Lehrer nicht besitze. Aus diesem Grund könne die Beschäftigung nicht genehmigt werden. Durch den betreffenden Bescheid der Regierung von Unterfranken werde bestätigt, daß ohne schulaufsichtliche Genehmigung eine Beschäftigung des Klägers nicht möglich sei. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 21. Mai 1985 hierzu die Auffassung vertreten, daß eine schulaufsichtliche Genehmigung als erteilt gelte, weil er länger als drei Jahre bei der Beklagten als Sonderschullehrer tätig gewesen sei. Dies ergebe sich aus Art. 72 Abs. 3 Satz 2 BayEUG, wonach eine Genehmigung zunächst unter Vorbehalt des Widerrufs für eine Probezeit zu erteilen sei, die bis zu drei Jahren dauern dürfe; nach Ablauf dieser Probezeit sei die Genehmigung entweder endgültig zu versagen oder zu erteilen. Unter Berufung auf diese gesetzliche Regelung hat der Kläger weiterhin ausgeführt, die schulaufsichtliche Genehmigung vom 23. Juli 1982 hätte nicht mehr befristet erteilt werden dürfen, so daß eine endgültige Genehmigung vorgelegen habe.

Das Landesarbeitsgericht hat im streitigen Teil des Tatbestandes (S. 5 unten) festgestellt, daß die Beklagte behauptet habe, die für die Weiterbeschäftigung des Klägers erforderliche schulaufsichtliche Genehmigung sei nicht erteilt worden und habe auch nicht erteilt werden können. In der Darstellung des klägerischen Vortrages ist kein Hinweis enthalten, nach dem der Kläger die Erteilung einer schulaufsichtlichen Genehmigung behauptet. In den Entscheidungsgründen (S. 10 unten) geht das Landesarbeitsgericht in tatsächlicher Hinsicht vom Fehlen einer notwendigen schulaufsichtlichen Genehmigung für die Weiterbeschäftigung des Klägers aus, indem es ausführt, daß die Beklagte arbeitsrechtlich nicht verpflichtet gewesen sei, sich mit Rechtsbehelfen gegen eine Verweigerung der schulaufsichtlichen Genehmigung zur Wehr zu setzen.

Da in der Revisionsbegründung insoweit keine Verfahrensrüge erhoben wird, steht für den Senat gemäß § 561 Abs. 2 ZPO bindend fest, daß zum Zeitpunkt der Kündigung die für eine Weiterbeschäftigung des Klägers notwendige schulaufsichtliche Genehmigung nicht vorgelegen hat.

2. Der von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Kündigungsgrund der fehlenden schulaufsichtlichen Genehmigung kann zur sozialen Rechtfertigung der mit Schreiben vom 18. Oktober 1983 erklärten ordentlichen Kündigung herangezogen werden.

Der von der Beklagten nachgeschobene Kündigungsgrund lag zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits objektiv vor. Aus Gründen des individuellen Kündigungsschutzes war die Beklagte nicht daran gehindert, sich nachträglich auf diesen ihr zum Zeitpunkt der Kündigung bereits bekannten Kündigungsgrund zu berufen (BAGE 24, 401 = AP Nr. 65 zu § 626 BGB; KR-Hillebrecht, 2. Aufl., § 626 BGB Rz 128 m.w.N. sowie KR-Becker, aaO, § 1 KSchG Rz 166). Da bei der Beklagten weder ein Betriebs- noch Personalrat besteht, war sie auch nicht aus kollektivrechtlichen Gründen daran gehindert, diesen Kündigungsgrund im vorliegenden Kündigungsstreit nachzuschieben (vgl. BAGE 34, 309 = AP Nr. 22 zu § 102 BetrVG 1972; BAGE 35, 190 = AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972; BAG Urteil vom 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 - AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972; BAG Urteil vom 5. Februar 1981 - 2 AZR 1135/78 - AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW).

3. Der von der Beklagten zulässig nachgeschobene Kündigungsgrund der fehlenden schulaufsichtlichen Genehmigung ist geeignet, die von der Beklagten erklärte ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial zu rechtfertigen.

a) Der Senat hat bereits im Urteil vom 11. Juli 1980 (- 7 AZR 552/78 - AP Nr. 18 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten) zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt entschieden, daß das Fehlen einer notwendigen schulaufsichtlichen Genehmigung nicht zur Nichtigkeit des gleichwohl mit dem Schulträger abgeschlossenen Arbeitsvertrages führt, sondern lediglich ein Beschäftigungsverbot begründet. Zur Beendigung eines derartigen Arbeitsverhältnisses bedarf es daher ähnlich wie im Falle einer nachträglich fortgefallenen Arbeitserlaubnis einer Kündigung (Senatsurteil vom 11. Juli 1980, aaO, unter III der Gründe; BAG Urteil vom 13. Januar 1977 - 2 AZR 423/75 -, BAG Urteil vom 19. Januar 1977 - 3 AZR 66/75 - und BAG Urteil vom 16. Dezember 1976 - 3 AZR 716/75 - AP Nr. 2, 3 und 4 zu § 19 AFG; BAG Urteil vom 20. Februar 1986 - 2 AZR 201/85 -, unveröffentlicht). Das Fehlen einer notwendigen schulaufsichtlichen Genehmigung ist ebenso wie das Erlöschen einer einem ausländischen Arbeitnehmer erteilten Arbeitserlaubnis wegen des sich hieraus ergebenden Beschäftigungsverbotes an sich geeignet, einen personenbedingten Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG abzugeben (BAG Urteil vom 19. Januar 1977, aaO, unter II der Gründe; BAG Urteil vom 20. Februar 1986, aaO, unter II 2 a der Gründe; KR-Becker, aaO, § 1 KSchG Rz 196; Hanau in 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 169, 188 ff.; Herschel/Löwisch, KSchG, 6. Aufl., § 1 Rz 151).

b) Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, daß die Beklagte für den Kläger zum Kündigungszeitpunkt noch einen Beschäftigungsbedarf hatte, so hätte sie den Kläger ohne die nach Art. 72 Abs. 3 Satz 2 BayEUG erforderliche schulaufsichtliche Genehmigung nicht weiterbeschäftigen dürfen. Für die Beklagte bestand wegen Fehlens der notwendigen schulaufsichtlichen Genehmigung ein Beschäftigungsverbot (vgl. Senatsurteil vom 11. Juli 1980, aaO, unter II 2 b der Gründe; Senatsurteil vom 26. März 1986 - 7 AZR 592/84 -, unveröffentlicht, unter II 1 c der Gründe). Bis zur Erteilung einer schulaufsichtlichen Genehmigung durfte die Beklagte den Kläger nicht als Sonderschullehrer beschäftigen. Zu einer Zahlung der Vergütung wäre sie nach § 615 Satz 1 BGB ebenfalls nicht verpflichtet gewesen (Senatsurteil vom 26. März 1986, aaO).

TEXTEntgegen der Ansicht des Klägers kann nicht angenommen werden, daß nach Überschreitung der in Art. 72 Abs. 3 Satz 2 BayEUG festgelegten dreijährigen Bewährungszeit die schulaufsichtliche Genehmigung als erteilt gilt. Für die Annahme einer derartigen Fiktion bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Anhaltspunkte. In Art. 72 Abs. 3 Satz 2 BayEUG ist eindeutig bestimmt, daß "nach Ablauf dieser Probezeit die Genehmigung entweder endgültig zu versagen oder zu erteilen ist". Hieraus ergibt sich eindeutig, daß die staatliche Schulaufsichtsbehörde nach Ablauf der dreijährigen Probezeit nur noch eine eingeschränkte Entscheidungsmöglichkeit hat. Die Erteilung einer Genehmigung unter Vorbehalt des Widerrufs oder für einen begrenzten Zeitraum ist ihr gesetzlich verwehrt. Als Entscheidungsalternative kommt für die Schulaufsichtsbehörde nur die endgültige Versagung oder endgültige Erteilung einer Genehmigung in Betracht. Eine endgültige Erteilung der erforderlichen Genehmigung ist im Streitfall weder zum Zeitpunkt der Kündigung noch während der Dauer des vorliegenden Kündigungsstreits erfolgt. Dabei ist es allerdings fraglich, ob die von der Schulaufsichtsbehörde im Bescheid vom 12. April 1985 vertretene Auffassung zutrifft, nach der eine schulaufsichtliche Genehmigung deshalb nicht erteilt werden kann, weil beabsichtigt sei, die der Beklagten vom Freistaat Bayern zugewiesenen Volksschullehrer innerhalb der nächsten zwei Jahre gegen vollausgebildete Sonderschullehrer auszuwechseln. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, daß die Beklagte durch geeignete Rechtsbehelfe sowie gegebenenfalls durch einen Rechtsstreit vor den Verwaltungsgerichten die Erteilung einer schulaufsichtlichen Genehmigung hätte erzwingen können, so hätte sie den Kläger wegen des Beschäftigungsverbots auf eine nicht absehbare Zeit nicht als Sonderschullehrer beschäftigen dürfen. Es stellt auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dar, wenn die Beklagte von der an sich möglichen Suspendierung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluß eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens keinen Gebrauch gemacht hat. Eine derartige in ihrer Dauer nicht eindeutig prognostizierbare Suspendierung hätte nicht im Interesse des Klägers gelegen, denn er hätte für diesen Zeitraum gegen die Beklagte keine Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug (§ 615 BGB) erworben. Dem Landesarbeitsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß die Beklagte arbeitsrechtlich nicht verpflichtet gewesen ist, sich mit Rechtsbehelfen gegen die Verweigerung der schulaufsichtlichen Genehmigung zu wehren. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn die Nichterteilung einer schulaufsichtlichen Genehmigung offensichtlich rechtswidrig (z.B. wegen eines eindeutigen Ermessensfehlgebrauchs) wäre. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall bereits deshalb nicht vor, weil der Kläger nicht über die für eine Sonderschullehrertätigkeit erforderliche Ausbildung verfügt und nicht die entsprechenden Prüfungen abgelegt hat, so daß er seine Eignung nur durch "gleichwertige freie Leistungen" im Sinne des Art. 72 Abs. 2 BayEUG hätte nachweisen können. Wegen des insoweit bestehenden behördlichen Beurteilungsspielraumes war es für die Beklagte ungewiß, ob ein verwaltungsgerichtliches Verfahren zur Erteilung einer schulaufsichtlichen Genehmigung geführt hätte.

c) Lag somit im Zeitpunkt der Kündigung ein nicht nur vorübergehendes Leistungshindernis bei dem Kläger vor, so führt eine einzelfallbezogene Interessenabwägung, die der Senat wegen des insoweit feststehenden Sachverhalts selbst vornehmen kann, zu dem Ergebnis, daß das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des auf absehbare Zeit nicht mehr vollziehbaren Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Klägers überwiegt.

Wegen des sich aus der fehlenden schulaufsichtlichen Genehmigung ergebenden Beschäftigungsverbotes kam das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Sicherung seiner Existenzgrundlage für einen nicht absehbaren längeren Zeitraum nicht mehr in Betracht. Die Beklagte hatte dagegen ein berechtigtes betriebliches Interesse daran, das auf absehbare Zeit nicht mehr vollziehbare Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden. Dies gilt insbesondere dann, wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, daß sein Arbeitsplatz nicht zum Fortfall gekommen ist. Ein langfristiges Freihalten der vom Kläger innegehabten Lehrerstelle wäre der Beklagten im Interesse der Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Lehrbetriebes nicht zumutbar gewesen.

Dr. Seidensticker Dr. Steckhan Dr. Becker

Stappert Bea

 

Fundstellen

RzK, I 5h Nr 4 (ST1)

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