BAG Urteil vom 09.08.1990 - 2 AZR 127/90

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ordentliche Verdachtskündigung wegen Stempelkartenmanipulation

Normenkette

KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung

Verfahrensgang

LAG Hamm (Urteil vom 14.12.1989; Aktenzeichen 17 Sa 1140/89)

ArbG Hamm (Urteil vom 06.06.1989; Aktenzeichen 2 Ca 1554/88)

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 14. Dezember 1989 – 17 Sa 1140/89 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Der Kläger, der nach einer Lehrerausbildung noch ein Psychologiestudium absolviert hat, war seit dem 1. Juli 1986 als angestellter Psychologe bei der Beklagten tätig und nach der tarifvertraglich vorgesehenen Einweisungszeit für Nachwuchskräfte des höheren Dienstes mit Wirkung vom 15. Juli 1987 vom Landesarbeitsamt an das Arbeitsamt H. versetzt. Er war nach Vergütungsgruppe II Fallgruppe 23 des Manteltarifvertrages für die Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit (MTA) eingruppiert und ab 9. Februar 1988 mit der Wahrnehmung der Aufgaben einer Ersten Kraft im Psychologischen Dienst (PD) betraut. Neben den Psychologinnen Ha. und G. waren ihm die Zeuginnen H., S. und T. unterstellt. Über letztere beschwerte sich der Kläger in einem Schreiben vom 11. Januar 1988 an den Arbeitsamts-Direktor wegen „eklatanter Dienstpflichtverletzungen”, wobei der Kläger ihre Unlust bei der Arbeit sowie Uneinsichtigkeit und Ungenauigkeiten beim Abstempeln der Zeiterfassungskarte in mehreren Einzelfällen beklagte. Die Angestellte T. wies diese Anschuldigungen in einer Stellungnahme vom 18. Februar 1988 zurück, in der sie unter anderem die Einhaltung der Grundsätze zur gleitenden Arbeitszeit beteuerte und ihrerseits bemängelte, vom Kläger besonders kleinlich kontrolliert zu werden. Gleichzeitig bat sie um Versetzung in eine andere Abteilung; dem trug die Beklagte erst mit Wirkung vom 5. September 1988 Rechnung. Auch gegenüber der Angestellten S. beanstandete der Kläger dienstliche Verfehlungen, so daß diese Ende Mai 1988 um einen anderweiten Einsatz bat, was ihr von der Verwaltung der Beklagten für später in Aussicht gestellt wurde.

Am Donnerstag, dem 14. Juli 1988, wurde der Kläger sowohl von Frau H. als auch von den Mitarbeiterinnen T. und S. erst nach Beginn der Stammarbeitszeit, also nach 8.00 Uhr in den Räumen des Psychologischen Dienstes gesehen, wobei der genaue Zeitpunkt von diesen Beschäftigten mit 8.05 Uhr bis 8.15 Uhr angegeben wurde. Frau H. hatte den Kläger an diesem Morgen gesucht, da er für 8.00 Uhr Personen zu einer Gruppenmaßnahme bestellt hatte. Sie fand die Tür zum Büro des Klägers verschlossen vor und hatte alsdann die von ihm bestellten Personen schon in den Gruppenraum geführt, als der Kläger in diesem Raum erschien.

Am Donnerstag, dem 21. Juli 1988, erschien die Mitarbeiterin S. beim Leiter der Arbeitsamtsverwaltung und legte Fotokopien der Zeiterfassungskarte des Klägers für Juli 1988 vor. Dazu erklärte sie folgendes zu Protokoll:

„Der Angestellte W. ist am Donnerstag, dem 14.07.1988 erst um 8.15 Uhr, also verspätet, zum Dienst erschienen. An diesem Morgen war die Telefonanlage des Amtes defekt, so daß es nicht möglich war, den Angestellten W. in der Personalverwaltung abzumelden. Ich habe dann am 15.07.1988 eine Fotokopie der Zeiterfassungskarte der ersten drei Wochen des Monats Juli gefertigt, weil ich bei Einsicht der Karte gesehen hatte, daß am Donnerstag keine Beginnzeit gestempelt war. Ich habe dann gewartet bis zum Donnerstag der nächsten Woche, bis zum 21.07.1988, und die Zeiterfassungskarte nochmals eingesehen. Wie aus der von mir gefertigten Kopie der Wochen 1–5 ersichtlich, ist nun für Donnerstag, den 14.07.1988 und Donnerstag, den 21.07.1988 die gleiche Beginnzeit gestempelt. Da ich vermutete, daß eine Unregelmäßigkeit des Angestellten W. vorliegt, habe ich die Fotokopien Herrn VOAR Stubenrauch vorgelegt. Ich habe die Zeiterfassungskarten eingesehen, weil Herr W. eine übermäßige Kontrolle und Disziplinierung seiner Mitarbeiter durchführt.”

Auf einer Kopie der Zeiterfassungskarte des Klägers für den 14. Juli 1988 war – wie von der Mitarbeiterin S. angegeben – keine Stempelung erfolgt, während auf zwei Kopien der Vor- und Rückseite der Zeiterfassungskarte für Juli 1988 sich zeitgleich für den 14. und 21. Juli 1988 als Arbeitsbeginn die Stempelungen 7.20 befanden, was jeweils einem Dienstantritt um 7.12 Uhr entspricht. Alle drei Kopien weisen aus, daß der Kläger bis zum 21. Juli 1988 die eigene handschriftliche Aufrechnung seiner arbeitstäglichen Arbeitszeit nur bis zum 12. Juli 1988 vorgenommen hatte; weiter hatte der Kläger bis zum 13. Juli 1988 für Juli 1988 schon ein Zeitguthaben von 6 1/2 Stunden.

Aus den von der Beklagten zu den Gerichtsakten gereichten Zeiterfassungskarten der Mitarbeiterinnen S. und T. für Juli 1988 ergibt sich bei Frau S. für den 14. Juli 1988 eine Arbeitsbeginnstempelung von 7.95, was der Uhrzeit von 7.57 Uhr entspricht; für den 21. Juli 1988 ist eine Arbeitsbeginnstempelung von 7.55 enthalten, was die Uhrzeit 7.33 Uhr bis 7.35 Uhr (Drei-Minuten-Takt) ergibt. Bei Frau T. ist für den 21. Juli 1988 eine Stempelung mit 7.50 aufgenommen, was auf einen Arbeitsbeginn in der Zeit zwischen 7.30 Uhr und 7.32 Uhr schliessen läßt. Die Originalzeiterfassungskarten der Mitarbeiterinnen S. und T. sind nach einer Behauptung der Beklagten aufgrund der üblichen Handhabung gemäß Amtsverfügung nach einem Jahr vernichtet worden.

Auf der Originalzeiterfassungskarte des Klägers für Juli 1988 ist zu erkennen, daß sich in dem ersten Hauptfeld für die erste Juli-Arbeitswoche in dem Unterfeld für Donnerstag, den 7. Juli 1988, als der Kläger nicht gearbeitet hatte, spiegelbildlich der Stempelabdruck 7.20 für Donnerstag, den 21. Juli 1988, abgedruckt hat. Insoweit ist unstreitig, daß das Farbband des Zeiterfassungsgerätes vor dem 21. Juli 1988 sieben Monate nicht mehr erneuert worden ist.

Der Direktor des Arbeitsamtes hörte den Kläger am 26. Juli 1988 zu den Vorbringen der Mitarbeiterin S. an, wobei der Kläger erklärte, auch am 14. Juli 1988 wie auch sonst in der Zeit zwischen 7.00 Uhr bis 7.15 Uhr seinen Dienst angetreten zu haben; nach seiner Erinnerung habe er auch seine Zeiterfassungskarte ordnungsgemäß gestempelt; er habe jedenfalls weder in den folgenden Tagen noch am 21. Juli 1988 für den 14. Juli 1988 eine Nachstempelung; vorgenommen. Am 27. Juli 1988 bestätigte Frau T. dem Arbeitsamt-Direktor, daß Frau S. die Zeiterfassungskarte des Klägers für den 14. und 21. Juli 1988 fotokopiert habe; auf der ersten Kopie sei für den 14. Juli 1988 keine Stempelung vorhanden gewesen; auf der zweiten Kopie sei hingegen für den 14. und 21. Juli 1988 übereinstimmend der Arbeitsbeginn mit 7.20 gestempelt gewesen. Am 14. Juli 1988 sei der Kläger jedoch erst nach 8.00 Uhr zur Arbeitsaufnahme erschienen. Am 27. Juli 1988 wurde der Kläger erneut beim Landesarbeitsamt in D. zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen vernommen. Dabei verblieb er dabei, am 14. Juli 1988 seine Arbeit in der Zeit zwischen 7.00 Uhr und 7.15 Uhr aufgenommen zu haben; er habe dann sein Büro verlassen, die Tür hierbei verschlossen und sich in das gegenüberliegende Büro der urlaubsabwesenden Kollegin G. begeben, um dort Akten zu bearbeiten. Ob der Kläger bei diesem Anhörungsgespräch gesagt hat, er habe gegen 8.05 Uhr durch die leicht geöffnete Tür zum Büro der Kollegin G. Frau H. gesehen, als diese die für 8.00 Uhr bestellten Personen in den Beratungsraum geführt habe, ist zwischen den Parteien streitig. Bei einer weiteren Anhörung des Klägers beim Landesarbeitsamt D. am 29. Juli 1988 (Vermerk vom 1. August 1988) bestritt der Kläger, eine solche Äußerung am 27. Juli 1988 gemacht zu haben; er behauptete vielmehr, am 14. Juli 1988 bei verschlossener Tür im Büro der Kollegin G. gesessen zu haben; er habe gegen 8.05 Uhr Frau H. schemenhaft durch die Glastür vorbeigehen sehen.

Nach Anhörung des Bezirkspersonalrats kündigte die Beklagte zunächst mit Schreiben vom 4. August 1988 dem Kläger das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos mit der Begründung, der Kläger habe nachweislich unbefugt eine Doppelstempelung für den 14. und 21. Juli 1988 vorgenommen, jedenfalls bestehe insoweit der dringende Verdacht einer schweren arbeitsvertraglichen Verfehlung und strafbaren Handlung. Diese Kündigung wurde durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts H. vom 24. November 1988 (Berufungsrücknahme der Beklagten) für unwirksam erklärt. Aufgrund einer Weiterbeschäftigungsverurteilung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren betrieb der Kläger die Zwangsvollstreckung; gegen einen entsprechenden Zwangsgeldbeschluß hat die Beklagte erfolglos Beschwerde eingelegt (Beschluß des Landesarbeitsgerichts H. vom 8. Februar 1989 – 17 Sa 9/89 –). Sie hat alsdann zur Abwendung der Vollstreckung den Kläger nach einer früheren Abordnung an das Landesarbeitsamt D., weswegen unter den Parteien ebenfalls prozessiert wurde (Rechtsstreit – 2 (4) Ca 263/89 – Arbeitsgericht H.), zum Arbeitsamt D. abgeordnet, weswegen unter den Parteien ein weiterer Prozeß wegen Nichtbeteiligung des Bezirkspersonalrates (derzeit beim Bundesarbeitsgericht – 1 AZR 105/90 – anhängig) geführt wird.

Mit Schreiben vom 18. November 1988 hat die Beklagte gemäß § 53 Abs. 2 MTA die ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 1988 ausgesprochen, die Gegenstand des vorliegenden Prozesses ist. Dieser Kündigung hatte am 24. Oktober 1988 der Bezirkspersonalrat ausdrücklich gemäß § 79 Abs. 1 BPersVG zugestimmt. Die Beklagte stützt diese Kündigung auf die bereits im Kündigungsschreiben vom 4. August 1988 genannten Gründe.

In seiner Kündigungsschutzklage ist der Kläger bei seiner Behauptung geblieben, am 14. Juli 1988 vor 8.00 Uhr seinen Dienst wie üblich begonnen zu haben, wobei er für diesen Tag nicht am 21. Juli 1988 nachgestempelt habe. Soweit die Zeugin S. in einem weiteren Personalgespräch geäußert habe, sie habe ihn am 14. Juli 1988 nach 8.00 Uhr die Treppe heraufkommen sehen, sei diese Erklärung falsch. Vielmehr zeige die jetzige Bekundung der Frau S., sie habe bereits vor dem 21. Juli 1988 mit ihrer Mutter darüber gesprochen, ob wohl der Kläger am nächsten Donnerstag, dem 21. Juli 1988, nachstempeln werde, daß Frau S. gewußt habe, wie man an den Zeiterfassungskarten manipulieren könnte. Soweit sie jetzt ihre Mutter in die Sache hineinziehe, wolle sie sich offenbar ein „Alibi” verschaffen. Dieser neue, von langer Hand ausgegrabene Vortrag lege eine Intrige ihm gegenüber nahe. Eine solche habe auch das Arbeitsgericht H. im Vorprozeß als möglich angesehen. Er bestreite, daß ein hinreichender Tatverdacht ihm gegenüber begründet sei.

Der Kläger hat in teilweiser Modifizierung seiner erstinstanzlichen Anträge zuletzt beantragt,

1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18. November 1988 nicht aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines Ersten Psychologen beim Arbeitsamt H. tatsächlich weiterzubeschäftigen,
3. hilfsweise, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Psychologen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat mit ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die von ihr ausgesprochene ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei zumindest als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Denn das Vorbringen des Klägers, eine dritte Person habe am 21. Juli 1988 die Rückstempelung für den 14. Juli 1988 vorgenommen, widerspreche jeder Lebenserfahrung. Hierbei sei nämlich zu berücksichtigen, daß einerseits das Zeiterfassungsgerät unstreitig im Drei-Minuten-Takt stempele, andererseits habe sich der Stempelaufdruck vom 21. Juli 1988 spiegelbildlich auf dem 7. Juli 1988 abgedruckt. Da der Kläger selbst zugestehe, am 21. Juli 1988 seine Zeiterfassungskarte abgestempelt zu haben, sei es dann unmöglich, daß eine dritte Person unbemerkt vom Kläger innerhalb des Drei-Minuten-Taktes nach seiner Stempelung dieselbe Einstempelung für den 14. Juli 1988 auf der Karte des Klägers vorgenommen und sich hierbei der vom Kläger vorgenommene Stempelaufdruck für den 21. Juli 1988 auf dem Unterfeld für den 7. Juli 1988 abgedrückt habe.

Zumindest sei jedoch das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen. Aufgrund der polemischen und entgleisenden Äußerungen des Klägers in dem Rechtsstreit 2 (4) Ca 263/89 Arbeitsgericht H., in dem der Kläger Äußerungen vortragen lasse wie „gerichtsbekannte rechtsfeindliche Haltung der Beklagten”, die „Abordnung beruhe auf reiner Schikane”, er werde „abkommandiert, um zu zeigen, welche Macht man hat”, sein „Anwalt sehe die Maßnahme als Entgleisung und Machtmißbrauch an”, sei ihr eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr zumutbar. Die Beklagte hat deshalb weiter beantragt,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, zum 31. Dezember 1988 aufzulösen.

Der Kläger ist dem Auflösungsantrag der Beklagten entgegengetreten; soweit sein Anwalt sich verbal vergriffen habe, brauche er sich dies nach seiner Meinung nicht anlasten, zu lassen; im übrigen seien die Äußerungen aus dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen erfolgt, da ihm die Beklagte seine arbeitsvertraglichen Rechte auf Vergütung und Beschäftigung grundlos vorenthalten habe und er deswegen auf eigene Kosten zahlreiche Rechtsstreite gegen die Beklagte habe führen müssen.

Das Arbeitsgericht hat ohne Beweisaufnahme, festgestellt, daß die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien unwirksam sei; den Antrag des Klägers auf tatsächliche Weiterbeschäftigung hat es ebenso abgewiesen wie den Auflösungsantrag der Beklagten. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Landesarbeitsgericht nach Vernehmung der Zeuginnen J. S., J. S., T. und H. das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet; Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses laut Schreiben der Beklagten vom 18. November 1988 sei aus Gründen im Verhalten des Klägers sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, daß der Kläger am 14. Juli 1988 seine Arbeit im Psychologischen Dienst erst nach Beginn der Stammarbeitszeit von 8.00 Uhr angetreten, dabei die Stechuhr nicht betätigt und dies der Beklagten auch nicht angezeigt habe. Zwar sei nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen, daß eine am 21. Juli 1988 für den 14. Juli 1988 erfolgte Nachstempelung durch eine dritte Person erfolgt sein könne; aufgrund des Beweisergebnisses bestehe aber der dringende Verdacht, daß der Kläger selbst diese Nachstempelung vorgenommen habe. Dies ergebe sich aus einer Würdigung der Aussagen der Zeuginnen T., H., J. und J. S.. Es sei zwar nicht zu unterstellen, daß der Kläger sich durch die Nachstempelung vordergründig einen Vermögensvorteil durch unberechtigte Bezahlung von Arbeitszeit für den 14. Juli 1988 habe verschaffen wollen, sondern Motiv sei für den Kläger angesichts seines überkorrekten Auftretens gegenüber seinen nachgeordneten Mitarbeiterinnen gerade auch bei der Stempelung der Zeiterfassungskarte gewesen, den verspäteten Arbeitsbeginn zu vertuschen, da er ansonsten zugestanden hatte, am 14. Juli 1988 selbst verspätet zur Arbeit erschienen zu sein. Andererseits habe der Kläger mit der Nachstempelung für den 14. Juli 1988 aber auch in Kauf genommen, daß er für diesen Tag ein unberechtigtes Zeitguthaben mit in den Monat August 1988 nehmen und dann von der Beklagten bezahlt bekommen würde. Denn ohne die Übertragung eines solchen Zeitguthabens hätte er selbst wieder offengelegt, am 14. Juli 1988 verspätet zur Arbeit erschienen zu sein und für diesen Tag eine Falschstempelung auf seiner Zeiterfassungskarte vorgenommen zu haben. Das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit des Klägers sei völlig zerstört worden, da er von Beginn an den Verdacht einer Manipulation seiner Stempelkarte auf die ihm unterstellten Mitarbeiterinnen gelenkt habe, denen Aussagen das Gericht im Hinblick auf die Übereinstimmung – auch mit dem Inhalt der vorgelegten Zeiterfassungskarten – Glauben schenke.

II. Die von der Revision gegen diese Entscheidung vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

1. Soweit die Revision zunächst geltend macht das Landesarbeitsgericht habe die Präklusionswirkung des Vorprozesses 4 Ca 1098/88 Arbeitsgericht H. verkannt, weil es sich bei der ordentlichen Kündigung vom 18. November 1988 um eine Trotzkündigung handele, liegt eine solche nicht vor. Deshalb b steht auch die behauptete Präklusionswirkung nicht.

a) Ausweislich des Inhalts des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 18. November 1988 hat die Beklagte in Wirklichkeit eine vorsorgliche ordentliche Kündigung für den Fall nachgeschoben, daß ihre zuvor ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 4. August 1988 unwirksam sei, wie dies tatsächlich durch das später rechtskräftig gewordene Urteil des Arbeitsgerichts H. vom 24. November 1988 – 4 Ca 1098/88 – festgestellt worden ist. Es ist in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur anerkannt (Senatsurteil vom 25. November 1982 – 2 AZR 21/81 – AP Nr. 10 zu § 9 KSchG 1969, m. Anm. von Herschel; KR-Friedrich, 3. Aufl., § 4 KSchG Rz 270, 273; KR-Hillebrecht, 3. Aufl., § 626 BGB Rz 297), daß im Falle einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung – sei es mangels fehlgeschlagener Umdeutung einer fristlosen in eine ordentliche Kündigung, sei es wegen Fehlens eines wichtigen Grundes – der außerordentlichen eine ordentliche Kündigung nachgeschoben werden kann, auch wenn diese auf den gleichen Sachverhalt gestützt wird. Die Beklagte hat hier die ordentliche Kündigung hilfsweise ausgesprochen und damit in ausreichender Form zum Ausdruck gebracht, daß sie eine vorsorgliche Kündigung im vorstehenden Sinne aussprechen wollte.

b) Dies schließt die Annahme einer sogenannten Trotzkündigung aus, von der erst dann gesprochen wird, wenn nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung eine weitere Kündigung aus denselben Gründen ausgesprochen wird (vgl. KR-Hillebrecht, aaO, § 626 BGB Rz 297). Danach sollen Tatsachen, die zum rechtskräftig erledigten Streitgegenstand gehören, nicht nochmals zur Begründung einer weiteren Kündigung herangezogen werden können. Da hier die ordentliche Kündigung nicht nur nicht nach Rechtskraft der Entscheidung über die außerordentliche Kündigung, sondern sogar vor der Entscheidung des Arbeitsgerichts H. vom 24. November 1988 ausgesprochen worden ist, kommen die für eine sogenannte Trotzkündigung geltenden Grundsätze über die Präklusionswirkung nicht zur Anwendung.

Daran ändert sich auch dadurch nichts, daß das Arbeitsgericht in der vorgenannten Entscheidung den Sachvortrag der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Verdachts der Stempelmanipulation für eine außerordentliche Kündigung nicht hat ausreichen lassen, und daß auch das Landesarbeitsgericht in seinem Beschwerdebeschluß vom 8. Februar 1989 – 17 Sa 9/89 – bei der Erörterung des Antrages auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungsurteil vom 24. November 1988 Ausführungen zu der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 18. November 1988 gemacht hat. Denn in beiden Fällen ging es um andere Streitgegenstände – im ersteren Fall um eine Entscheidung über die außerordentliche Kündigung vom 4. August 1988 mit anderen personalvertretungsrechtlichen Voraussetzungen (§ 79 Abs. 3 BPersVG), im anderen Fall um die Berechtigung der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel –, so daß der Einwand der rechtskräftigen Vorentscheidung unbegründet ist.

c) Eine Präklusionswirkung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes konnte auch nicht durch die Berufungsrücknahme der Beklagten im Rechtsstreit um die außerordentliche Kündigung vom 3. August 1988 eintreten, weil diese erst nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 18. November 1988 – das Urteil des Arbeitsgerichts H. im Vorprozeß der Parteien stammt vom 24. November 1988 – erfolgt ist. Für die ordentliche Kündigung gelten auch andere personalvertretungsrechtliche Voraussetzungen (§ 79 Abs. 1 BPersVG: Zustimmung des Personalrats), und der Beklagten kann es jedenfalls im Rahmen einer nachgeschobenen, ordentlichen Verdachtskündigung nicht verwehrt werden, weitere Beweismittel anzuführen, wie auch der Arbeitnehmer weiteres Entlastungsvorbringen vortragen kann. Hier aber hatte die Beklagte, worauf auch das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung eingegangen ist, weiteren Beweis dafür angetreten, daß die Version des Klägers über eine Stempelkartenmanipulation durch einen unbekannten Dritten unwahrscheinlich sei.

2. Die Revision rügt weiter, das Landesarbeitsgericht habe die von der Rechtsprechung erarbeiteten Voraussetzungen für das Vorliegen einer Verdachtskündigung nicht richtig gewertet, indem der Kläger vor der ordentlichen Kündigung vom 18. November 1988 nicht und vor der Kündigung vom 4. August 1988 nur unzureichend angehört worden sei. Sinn und Zweck der Anhörungspflicht bei Verdachtskündigungen erforderten es, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gerade zu denjenigen Verdachtsmomenten anhöre, auf die er im Kündigungsschutzprozeß den wesentlichen konkreten Tatverdacht stütze.

a) Nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 561 ZPO) ist diese Rüge unbegründet. Danach hat der Arbeitsamts-Direktor den Kläger am 26. Juli 1988 zu dem Vorbringen der Mitarbeiterin S. angehört, wobei der Kläger erklärte, auch am 14. Juli 1988 wie auch sonst den Dienst zwischen 7.00 Uhr und 7.15 Uhr angetreten zu haben; nach seiner Erinnerung habe er auch seine Zeiterfassungskarte ordnungsgemäß gestempelt und weder in den folgenden Tagen noch am 21. Juli 1988 eine Nachstempelung vorgenommen. Nachdem die Mitarbeiterin T. am 27. Juli 1988 die Angaben der Mitarbeiterin S. im wesentlichen bestätigt hatte, ist der Kläger erneut am 27. Juli 1988 und am 29. Juli 1988, worüber sich die im Berufungstermin vor dem Landesarbeitsgericht zu den Akten gereichten Protokolle vom 28. Juli 1988 und 1. August 1988 verhalten, angehört worden. An die Anhörung vom 29. Juli 1988 schloß sich noch ein Gespräch mit dem Vizepräsidenten des Landesarbeitsamtes NRW an, worüber dieser einen vom Kläger gegengezeichneten Vermerk vom 29. Juli 1988 fertigte. Nach dem Inhalt dieser Protokolle ist dem Kläger in ausreichender Form Gelegenheit gegeben worden, zu den gegen ihn sprechenden Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen. Das wird nicht zuletzt durch den eigenen Vermerk des Klägers vom 28. Juli 1988 belegt, in dem der Kläger zu der „Ungeheuerlichkeit der gegen ihn erhobenen Vorwürfe” Stellung nimmt. Damit hatte die Beklagte den von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1985 – 2 AZR 239/84 – AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972, zu C III 3 der Gründe, m.w.N.) in ausreichender Form Rechnung getragen.

b) Abgesehen davon hat der Senat in dieser Entscheidung das Anhörungserfordernis bisher nur für die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund als Verdachtskündigung aufgestellt (vgl. AP, aaO, zu C III 3 der Gründe). Er hat dies damit begründet, anders als bei einem aufgrund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt bestehe bei der Verdachtskündigung immer die Gefahr, daß ein „Unschuldiger” betroffen würde; deshalb seien strenge Anforderungen an die Verdachtskündigung zu stellen und vom Arbeitgeber zu verlangen, alles zu tun, um den Sachverhalt aufzuklären; so müsse der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu beseitigen und zu entkräften und gegebenenfalls Entlastungstatsachen geltend machen zu können. Dies ist hier in ausführlicher Form gesehenen, ohne daß die Beklagte vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 18. November 1988 erneut zu einer Anhörung verpflichtet war, zumal sie die nur vorsorgliche Kündigung auf den im wesentlichen gleichen Sachverhalt wie im Falle der außerordentlichen Kündigung gestützt hat. Soweit die Zeugin S. bei einer wiederholten Anhörung durch die Beklagte am 27. Februar 1988 ergänzende Angaben im Hinblick insbesondere auf die Gespräche mit ihrer Mutter gemacht hat, wurde dadurch der Kündigungssachverhalt nicht verändert. Vielmehr dienten die entsprechenden Angaben der Beklagten im Prozeß nur der Untermauerung der Glaubwürdigkeit der Zeugin S.. Der Kläger rügt deshalb zu Unrecht, er sei zu dem Vorwurf, am 14. Juli 1988 seinen Dienst mit Verspätung aufgenommen, die Zeiterfassungskarte nicht gestempelt und dann am 21. Juli 1988 im Wege der unbefugten Doppelstempelung nachgestempelt zu haben, nicht angehört worden.

3. Mit der erstmals in der Revisionsinstanz erhobenen Rüge, der Bezirkspersonalrat sei vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß nach § 79 Abs. 3 BPersVG angehört worden, kann der Kläger keinen Erfolg haben. Denn der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils sowie den Sitzungsprotokollen ersichtlich ist, § 561 ZPO. Die nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats hat der Kläger jedoch in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht.

Soweit er im übrigen in der Revisionsbegründung auf ein Anhörungsschreiben an den Bezirkspersonalrat vom 29. Juli 1988 hinweist, betrifft dies ersichtlich die Anhörung der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung vom 4. August 1988 und nicht das Anhörungsverfahren aus Anlaß der hier im Streit stehenden ordentlichen Kündigung vom 18. November 1988. Dazu hat das Landesarbeitsgericht in seinem Tatbestand für den Senat bindend festgestellt, der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien habe zuvor am 24. Oktober 1988 der Bezirkspersonalrat ausdrücklich gemäß § 79 Abs. 1 BPersVG zugestimmt.

4. Auch die formellen Rügen des Klägers sind unbegründet. Der Kläger beruft sich insoweit auf eine Verletzung der §§ 550 b, c, d ZPO. Diese Vorschriften gibt es in der geltenden Zivilprozeßordnung nicht.

a) Der Kläger macht zunächst geltend, die Schlüsse des Gerichts über sein angebliches Zuspätkommen am 14. Juli 1988 nach 8.00 Uhr entsprächen nicht den logischen Denkgesetzen; dies beruhe auf einer Unkenntnis der tatsächlichen Verhältnisse im Arbeitsamt H.. Der Kläger beanstandet die Überlegung des Gerichts, er habe das Laufen der Zeugin H. zu seinem Büro und das Betätigen der verschlossenen Bürotür wahrnehmen müssen, wenn er sich nach seiner Behauptung im gegenüberliegenden Büro der Kollegin Grabis aufgehalten habe. Tatsächlich befänden sich im dortigen Büro ein Teppichboden, dicke Gummidichtungen im Türrahmen und schwere schallisolierende Glastüren, wobei noch seine Sitzposition bei dieser Beurteilung vollkommen Übergangen werde; er habe nur einen engen begrenzten Einblick auf den Flur gehabt und sei in seine Arbeit vertieft gewesen. Andererseits räumt der Kläger in der Revisionsbegründung ein, es sei eher einem Zufall zu verdanken, daß er wahrgenommen habe, daß Menschen in den Untersuchungsraum gingen. Damit wird zugestanden, daß eine solche Wahrnehmungsmöglichkeit bestand, was eben den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entsprach. Mithin widerspricht sich der Kläger in diesem Punkt selbst, nicht jedoch liegt ein Widerspruch gegen logische Denkgesetze im Berufungsurteil vor.

Auf der gleichen Linie liegt die Beanstandung, von seinem Sitzplatz im Büro der Kollegin G. habe er praktisch nur den Eingangsbereich zum Eignungsuntersuchungsraum einsehen können. Damit wird ebensowenig die Annahme des Landesarbeitsgerichts ausgeschlossen, der Kläger habe das Laufen der Zeugin M. auf der Suche nach ihm bemerken müssen. Daraus, daß dies nicht geschehen ist, und daß der Kläger nach der Bekundung der Zeugin J. S. am 14. Juli 1988 nach 8.00 Uhr vom Treppenaufgang in Richtung seines Büros gegangen sei, hat das Gericht ohne Rechtsfehler darauf geschlossen, der Kläger sei tatsächlich an jenem Morgen nach 8.00 Uhr zu spät zur Arbeit gekommen und die Version des Aufenthalts im Büro der urlaubsabwesenden Kollegin G. stimme nicht.

b) Soweit die Revision insoweit geltend macht, das Berufungsgericht habe Widersprüche in den Aussagen der Zeuginnen S. und T. nicht gewürdigt, sind solche Widersprüche nach dem Revisionsvorbringen nicht ersichtlich. Die Revision bemängelt die unterschiedlichen Zeitangaben der Zeuginnen S., T. und H. zu den Beobachtungen über das Kommen des Klägers an jenem 14. Juli 1988. Tatsächlich hat dies aber das Landesarbeitsgericht gewürdigt (Urteil S. 36 unten), nämlich daß bei den unterschiedlichen Zeitangaben der Zeuginnen einerseits zu berücksichtigen sei, daß sie nur um wenige Minuten differierten, und andererseits hätten alle drei Zeuginnen übereinstimmend ausgesagt, sie hätten nicht auf die Uhr gesehen, als sie am Morgen des 14. Juli 1988 erstmals den Kläger gesichtet hätten. Im Ergebnis bleibe jedoch festzuhalten, daß der Kläger selbst nach der Aussage der Zeugin H., zu der er nach eigenen Angaben kein gestörtes dienstliches Verhältnis gehabt habe, am 14. Juli 1988 erst nach 8.00 Uhr in seinem Arbeitsbereich wahrgenommen worden sei. Wenn das Landesarbeitsgericht unter Auswertung dieser Zeugenaussagen zu dem Ergebnis gekommen ist, der Kläger sei an jenem Tag nach 8.00 Uhr, also verspätet zur Arbeit gekommen, so liegt eine Nichtberücksichtigung von Widersprüchen in den Zeitangaben der Zeuginnen tatsächlich nicht vor (vgl. dazu BAG Urteil vom 22. Januar 1970 – 1 AZR 211/69 – AP Nr. 2 zu § 286 ZPO).

c) Es liegt auch keine unterlassene Würdigung von angeblichen Widersprüchen in der Aussage der Zeugin J. S. vor, wie die Revision weiter geltend macht. Der Kläger will lediglich die klare Bekundung der Zeugin S., die ihn mit der Aktentasche die Treppe hochkommend und um die Ecke in Richtung zu seinem Büro gehend gesehen haben will, anders gewürdigt sehen, weil die Zeugin dies bei ihrer früheren Anhörung nicht bekundet habe. Dies kann sich jedoch zwanglos daraus erklären, daß bei der ersten Anhörung die Zeugin auf derartige Details nicht geachtet oder nicht danach gefragt worden ist. Nach ihrer Bekundung hat die Zeugin dies bei der ersten Befragung nicht als so wichtig angesehen. Das berührt jedoch die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht. Das gilt auch im Hinblick auf die geringfügigen Zeitunterschiede in den Angaben der Zeuginnen S. und H., die der Kläger im Unterschied zum Landesarbeitsgericht anders, nämlich in seinem Sinne gewertet wissen will. Anhaltspunkte für die Vermutung des Klägers, die Zeugin habe etwa eine Parallelkarte für sich mitgestempelt, die ihm möglicherweise bereits am 14. Juli 1988 untergeschoben worden sei, bringt die Revision nicht vor. Wenn die Revision meint, alle bislang zu Protokoll gegebenen Einzelheiten könnten nicht überzeugen, so setzt sie wiederum nur ihre Überzeugung an die Stelle der vom Gericht gewonnenen Auffassung. Auch ihre Vermutung, es bestünden „eindeutig” Absprachen zwischen den Mitarbeiterinnen T. und S., wird nicht konkret belegt.

Von einer Stellungnahme zu den unbegründeten Verfahrensrügen des Klägers hinsichtlich einer falschen Beweiswürdigung der Aussage H., einer angeblichen Nichtstempelung durch ihn am 21. Juli 1988 und der Zurückweisung der angeblichen Entlastungszeugin R. sieht der Senat im Hinblick auf § 565 a ZPO ab.

d) Unbegründet sind ferner die Einwendungen bezüglich der angeblich auf falschen Voraussetzungen beruhenden Annahme des Landesarbeitsgerichts über eine Doppelstempelung des Klägers am 21. Juli 1988. Die Revision will auch hier anstelle des Berufungsgerichts die Einschätzung der Zeugin T. anders gewürdigt sehen und setzt damit nur ihre Auffassung an die Stelle derer des Berufungsgerichts. Es ist auch unzutreffend, daß das Gericht die Motivation der Zeugin T. nicht in seine Überlegungen einbezogen habe. Der Kläger geht insofern unausgesprochen – insofern fehlt es schon an einer ordnungsgemäßen Rüge im Sinne des § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO – davon aus, die Zeugin T. habe sich angesichts seiner früheren Beschwerde vom 11. Januar 1988 über sie gleichsam rächen wollen. Zu näheren Darlegungen in dieser Hinsicht bestand für das Berufungsgericht um so weniger Veranlassung, als die Zeugin T. ausgesagt hat, der Frau S. gegenüber bei dem Vorzeigen der Kopien der Stempelkarte des Klägers für den 14. Juli 1988 gesagt zu haben, sie wolle mit der Sache nichts zu tun haben. Auch angesichts der weiteren Bekundung der Zeugin T., die Zeugin S. habe zunächst nach der Feststellung der Doppelstempelung nicht vorgehabt, den Vorfall der Verwaltung des Arbeitsamtes mitzuteilen, und sie habe immer wieder erklärt, sie wolle sich aus der Sache heraushalten, bestand für das Berufungsgericht keine Veranlassung, von sich aus auf die „Racheversion” des Klägers einzugehen. Dies um so mehr, als die Zeugin S. bekundet hat, sie habe dann selbst vorgehabt, den Vorfall der Verwaltung zu melden.

Da das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung auf die Aussage der Zeugin J. S. stützt und dieser Glauben schenkt, bedarf es auch keines Eingehens auf die vom Kläger der Zeugin T. gegenüber der Mitarbeiterin Ro. in den Mund gelegten Äußerung „Wir haben den Chef reif für eine fristlose Kündigung”. Selbst wenn die Zeugin T. dies gesagt haben sollte, ändert dies nichts an der Beurteilung der entscheidungserheblichen Aussage der Zeugin J. S. durch das Berufungsgericht. Davon abgesehen hat die Revision nicht näher dargelegt, inwiefern dieser Ausspruch – wenn man ihn als richtig unterstellt – die Glaubwürdigkeit der Zeugin T. beeinträchtigt.

e) Soweit schließlich mit der Revision geltend gemacht wird, es sei denkbar, daß eine andere Person am 21. Juli 1988 die Karte des Klägers für den 14. Juli 1988 nachgestempelt habe, schließt dies den vom Landesarbeitsgericht angenommenen dringenden Tatverdacht gegenüber dem Kläger nicht aus, wovon auch das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil ausgegangen ist. Das gleiche gilt für die Annahme des Klägers, ein ihm Übel wollender Dritter „sei eventuell” für die Doppelstempelung verantwortlich. Dazu versäumt es die Revision im übrigen, irgendein Motiv für die unbekannte dritte Person aufzuzeigen.

f) Soweit die Revision die Aussage der Mutter J. S. anders würdigt und diese als unglaubhaft bezeichnet, liegt wiederum nur eine andere Wertung dieser Zeugenaussage ohne konkrete Rüge nach § 554 Abs. 3 ZPO vor. Auch insoweit und hinsichtlich der gesamten Ausführungen der Revisionsbegründung ab S. 44 ff. sieht der Senat von einer weiteren Begründung im Hinblick auf § 565 a ZPO ab. Soweit schließlich die Revision (S. 57 der Revisionsbegründung) darauf hinweist, das Gericht sei nicht darauf eingegangen, daß zwischen dem Kläger und den Zeuginnen T. und S. ein gespanntes Verhältnis aus Gründen bestanden habe, die in den Personen der Zeuginnen lägen, hat aber das Landesarbeitsgericht demgegenüber die Glaubwürdigkeit der Zeuginnen gerade aus ihren übereinstimmenden Zeugenaussagen und zusätzlich weiter daraus abgeleitet, daß deren Aussagen wiederum durch den Inhalt der zu den Gerichtsakten gereichten Kopien der Zeiterfassungskarte der Zeugin J. S. für Juli 1988 bestätigt würden. Deshalb kann von einer unvollständigen Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen nicht die Rede sein.

5. Soweit die Revision abschließend materiell-rechtlich eine unzureichende Interessenabwägung rügt, geschieht auch dies zu Unrecht. Insoweit unterliegt die Entscheidung des Berufungsgerichts ohnehin nur einer eingeschränkten Überprüfung, nämlich ob die erforderliche Interessenabwägung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, insbesondere ob sie widerspruchsfrei oder ob sie offensichtlich fehlerhaft ist (vgl. etwa BAG Urteil vom 12. Oktober 1979 – 7 AZR 959/77 – AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Senatsurteil vom 20. September 1984 – 2 AZR 233/83 – AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, zu II der Gründe, m.w.N.; KR-Becker, 3. Aufl., § 1 KSchG Rz 155). Etwaige Widersprüche oder offensichtliche Fehler in diesem Sinne hat die Revision nicht aufgezeigt.

Auf die vom Kläger angeführte Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung über den 31. Dezember 1988 hinaus wegen der inzwischen erfolgten acht Monate dauernden Weiterbeschäftigung kam es schon deshalb nicht an, weil für die Beurteilung der ordentlichen Kündigung vom 18. November 1988 zum 31. Dezember 1988 auf den Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung abzustellen war (ständige Rechtsprechung des BAG: vgl. BAGE 42, 151 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 15. August 1984 – 7 AZR 536/82 – AP Nr. 16 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, zu III 1 der Gründe, m.w.N.; vgl. auch KR-Becker, § 1 KSchG Rz 156, m.w.N.).

Entgegen der Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht im Rahmen der Zumutbarkeitserwägung auch auf die Nachteile für den Kläger eingegangen. Auch die weitere Rüge ist unerheblich, der Kläger habe unter geänderten Bedingungen ohne Führungsaufgaben weiterbeschäftigt werden können, da das Gericht auf das gestörte Vertrauensverhältnis zum Kläger abgestellt hat, der von Beginn an den Verdacht einer Manipulation auf seiner Stempelkarte auf die ihm unterstellten Mitarbeiterinnen gelenkt habe. Die Revision verkennt auch selbst nicht, daß es einen Grund für die Kündigung darstelle, wenn der dringende Verdacht eines unredlichen Verhaltens begründet und damit das notwendige Vertrauen des Arbeitgebers zum Arbeitnehmer zerstört sei. Da das Landesarbeitsgericht gerade hiervon aufgrund seiner tatrichterlichen Würdigung ausgegangen ist, ohne wesentliche Umstände des Einzelfalles unberücksichtigt zu lassen – so hat es einerseits auf das erst zwei Jahre bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten abgestellt, andererseits zugunsten des Klägers berücksichtigt, daß nur der dringende Verdacht bestehe, der Kläger habe die Manipulation an seiner Zeiterfassungskarte hauptsächlich zur Verdeckung der verspäteten Dienstaufnahme am 14. Juli 1988 vorgenommen –, ist seine Entscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Soweit die Revision letztlich darauf hinweist, selbst wenn die Auffassung des Gerichtes bezüglich der Manipulation der Zeiterfassungskarte durch den Kläger richtig sei, so sei die Kündigung nicht rechtmäßig, weil er keine materiellen Vorteile beabsichtigt habe, hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, der Kläger habe es aber in Kauf genommen, daß er für den 14. Juli 1988 ein unberechtigtes Zeit guthaben mit in den Monat August 1988 nehmen und dann von der Beklagten bezahlt bekommen würde. Wenn dies aber möglich war, so wird auch in der Rechtsprechung unter diesen Umständen eine Zeiterfassungskartenmanipulation als Kündigungsgrund angesehen (BAG Beschluß vom 27. Januar 1977 – 2 ABR 77/76 – AP Nr. 7 zu § 103 BetrVG 1972, zu II 4 der Gründe; vgl. ferner KR-Hillebrecht, aaO, § 626 BGB Rz 332 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Es ist ferner anerkannt, daß auch lediglich der Verdacht, die zur Kontrolle der gleitenden Arbeitszeit eingeführten Stempeluhren verstellt zu haben – für das Nachstempeln einer Zeiterfassungskarte kann nichts anders gelten –, als Kündigungsgrund in Betracht kommt (BAGE 27, 113 = AP Nr. 3 zu § 103 BetrVG 1972; ebenso KR-Hillebrecht, aaO, § 626 BGB Rz 337; KR-Becker, aaO, § 1 KSchG Rz 286, 287).

Unterschriften

Triebfürst, Dr. Ascheid, Bitter, Schulze, Beckerle

Fundstellen

Dokument-Index HI1176383