BAG Urteil vom 06.03.2003 - 2 AZR 50/02

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigung. Mitwirkung des Personalrats auf Antrag. Informationspflicht des Arbeitgebers. Kündigung während der Probezeit und Mitwirkung des Personalrats. notwendiger Antrag des künstlerischen Mitarbeiters. Informationspflichten des öffentlichen Arbeitgebers. Personalvertretungsrecht

Orientierungssatz

• Die Gesetzessystematik des PersVG Brandenburg und der Sinn und Zweck des § 63 Abs. 2 PersVG BBg. sprechen gegen eine Ausdehnung des Antragserfordernisses als Voraussetzung für eine Mitwirkung des Personalrats bei einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung einer künstlerischen Mitarbeiterin während der Probezeit nach § 68 Abs. 1 Nr. 2 PersVG BBg.
• Der öffentliche Arbeitgeber kann sich in einem Kündigungsschutzprozeß nicht auf die fehlende Antragstellung einer künstlerischen Mitarbeiterin zur Beteiligung des Personalrats berufen, wenn er vor dem Ausspruch der Kündigung sie nicht über die beabsichtigte personelle Maßnahme in gebotener Weise informiert hat. Den öffentlichen Arbeitgeber trifft insoweit der allgemeinen vertraglichen Rücksichtnahmepflicht entsprechend eine – eingeschränkte – Hinweis- und Aufklärungspflicht.

Normenkette

PersVG Brandenburg § 63 Abs. 2, § 67 Abs. 1, § 68 Abs. 1 Nr. 2, § 74 Abs. 3, § 90 Abs. 4, 6-7; BPersVG § 108 Abs. 2; Brandenburgisches Hochschulgesetz § 48

Verfahrensgang

LAG Brandenburg (Urteil vom 20.07.2001; Aktenzeichen 4 Sa 54/01)

ArbG Potsdam (Urteil vom 18.07.2000; Aktenzeichen 5 Ca 122/00)

Tenor

Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Brandenburg vom 20. Juli 2001 – 4 Sa 54/01 – wird auf Kosten des beklagten Landes zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung während der Probezeit.

Die Klägerin war seit dem 7. April 1999 als künstlerische Mitarbeiterin bei der vom beklagten Land unterhaltenen Hochschule für Film und Fernsehen “K.…” (im folgenden: HFF) befristet bis zum 31. März 2001 beschäftigt. Nach § 1 Abs. 5 des schriftlichen Arbeitsvertrags galten die ersten sechs Monate der Beschäftigung als Probezeit. Dem Arbeitsvertrag lag das Beschäftigungsangebot der HFF vom 7. April 1999 zugrunde, wonach

“eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart (wird). Bei mangelnder Bewährung in der Probezeit ist das Arbeitsverhältnis aus diesem Grunde kündbar.”

Die HFF gab dem Personalrat für das wissenschaftliche und künstlerische Personal mit Schreiben vom 9. August 1999, zugegangen am 24. August 1999, ihre Kündigungsabsicht zur Kenntnis. Das beklagte Land kündigte mit Schreiben vom 10. August 1999, der Klägerin am 17. August 1999 zugegangen, das Arbeitsverhältnis zum 30. September 1999 wegen fehlender Bewährung der Klägerin in der Probezeit.

Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung gewandt. Sie hält die Kündigung wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrats für unwirksam. Sie habe die Beteiligung des Personalrats nicht vorher beantragen müssen, ein Antrag sei für das Mitwirkungsverfahren nicht vorgesehen. Die HFF hätte sie zumindest auf ihr mögliches Antragsrecht hinweisen müssen, da sie keine Kenntnis von der drohenden Kündigung gehabt habe. Im übrigen sehe die Grundordnung der HFF vor, daß jedes Mitglied der HFF ein Recht auf Anhörung vor Entscheidungen habe, die ihm in seinen persönlichen Angelegenheiten nachteilig sein können.

Schließlich fehle der Kündigung auch ein sachlicher Grund. Sie sei willkürlich, weil keine fachlichen Defizite oder Fehlleistungen vorlägen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 10. August 1999 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31. März 2001 fortbestanden hat.

Das beklagte Land hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrages darauf verwiesen, eine ordentliche Kündigung sei trotz der vereinbarten Befristung auf Grund der vereinbarten Probezeit möglich gewesen. Die Klägerin habe sich nicht bewährt. Eine Beteiligung des Personalrats sei vor Ausspruch der Kündigung nicht notwendig gewesen. Die Klägerin habe dessen Beteiligung nicht beantragt. Nach dem Personalvertretungsgesetz Brandenburg gebe es keine Verpflichtung für den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer auf sein Antragsrecht oder auf eine beabsichtigte personelle Maßnahme hinzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

Die Revision des beklagten Landes ist unbegründet.

• Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die Parteien hätten mit der Probezeitvereinbarung eine Kündigungsmöglichkeit für ihr befristetes Arbeitsverhältnis wirksam vereinbart. Die während der Probezeit der Klägerin erklärte Kündigung vom 10. August 1999 sei aber wegen der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats unwirksam. Der Personalrat wirke bei einer ordentlichen Kündigung während der Probezeit nach § 68 Abs. 1 Ziff. 2 PersVG Brandenburg mit. Eine Mitwirkung liege nicht vor. Sie sei nicht entbehrlich gewesen. Insbesondere stünde die Regelung des § 90 Abs. 4 PersVG Brandenburg einer Mitwirkung des Personalrats nicht entgegen. Der Dekan eines Fachbereichs, der die Kündigungsentscheidung getroffen habe, sei kein vergleichbares Hochschulorgan im Sinne dieser gesetzlichen Regelung. Das beklagte Land habe die Kündigung der als künstlerischen Mitarbeiterin beschäftigten Klägerin nicht wegen ihres fehlenden Antrags nach § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg ohne Beteiligung des Personalrats aussprechen können. Zwar finde diese Regelung nach ihrem Wortlaut und deren Sinn und Zweck auch auf die Mitwirkungstatbestände des § 68 Abs. 1 PersVG Brandenburg Anwendung. Das beklagte Land habe aber die Stellung eines Antrags auf Beteiligung des Personalrats treuwidrig verhindert, indem es die Klägerin mit der Kündigung überrascht habe. In analoger Anwendung des § 162 BGB sei die Klägerin so zu stellen, als habe sie den Antrag gestellt. Der HFF bzw. dem beklagten Land obliege zumindest eine eingeschränkte Hinweispflicht. Es habe die Personalmaßnahme plötzlich eingeleitet, die Klägerin habe mit ihr – auch wenn sie sich noch in der Probezeit befunden habe – nicht rechnen müssen.

• Dem folgt der Senat im Ergebnis und in tragenden Teilen der Begründung. Die Kündigung vom 10. August 1999 ist wegen der nicht ordnungsgemäßen Mitwirkung des Personalrats für das wissenschaftliche und künstlerische Personal nach § 108 Abs. 2 BPersVG, § 74 Abs. 3 Satz 1 PersVG Brandenburg rechtsunwirksam.

  I. Nach § 68 Abs. 1 Nr. 2 PersVG Brandenburg wirkt der Personalrat bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit mit. Dementsprechend muß der öffentliche Arbeitgeber nach § 67 Abs. 1 PersVG Brandenburg mit dem Personalrat vor Ausspruch der beabsichtigten Kündigung diese rechtzeitig und umgehend mit dem Ziel einer Verständigung erörtern. Nach § 67 Abs. 1 Satz 2 PersVG Brandenburg kann sich der Personalrat innerhalb von zehn Tagen äußern, andernfalls gilt die Maßnahme als gebilligt. Erhebt der Personalrat Einwendungen, so hat er dem Leiter der Dienststelle die Gründe mitzuteilen (§ 67 Abs. 1 Satz 3 PersVG Brandenburg). Entspricht die Dienststelle den Einwendungen des Personalrats nicht, so teilt sie dies dem Personalrat unter Angabe der Gründe mit (§ 67 Abs. 2 PersVG Brandenburg). Der Personalrat kann dann die Angelegenheit innerhalb von fünf Arbeitstagen nach Zugang der Mitteilung der Dienststelle auf dem Dienstweg der übergeordneten Dienststelle, bei der eine Stufenvertretung besteht, zur Entscheidung vorlegen. Nach § 67 Abs. 4 PersVG Brandenburg ist die beabsichtigte Maßnahme bis zur Entscheidung der angerufenen Dienststelle auszusetzen, wenn ein Antrag gem. § 67 Abs. 3 PersVG Brandenburg besteht.

  Dieses Mitwirkungsverfahren hat das beklagte Land nicht durchgeführt. Es hat die Kündigung bereits vor der notwendigen Einleitung der Beteiligung der zuständigen Personalvertretung ausgesprochen. Die HFF hat den Personalrat für das wissenschaftliche und künstlerische Personal lediglich mit Schreiben vom 9. August 1999, diesem aber erst am 24. August 1999 zugegangen, ihre Kündigungsabsicht zur Kenntnis gegeben. Die Kündigungserklärung ist der Klägerin aber bereits am 17. August 1999 zugegangen.

  II. Eine Mitwirkung des Personalrats für das wissenschaftliche und künstlerische Personal war nicht nach § 90 Abs. 4 PersVG Brandenburg ausgeschlossen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat und was vom beklagten Land nun nicht mehr angegriffen wird. Die Kündigung der Klägerin unterlag nicht der Entscheidung des Konzils, des Senats oder des Fachbereichsrats der HFF. Der Dekan ist kein “vergleichbares Organ” der HFF iSd. § 90 Abs. 4 Satz 1 PersVG Brandenburg.

  III. Entgegen der Auffassung der Revision war die Durchführung des Mitwirkungsverfahrens nicht wegen des fehlenden Antrags der Klägerin unnötig. Es spricht schon vieles dafür, das Antragserfordernis nach § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg nicht auf die Mitwirkungstatbestände des § 68 Abs. 1 PersVG Brandenburg auszudehnen. Das beklagte Land hat das Mitwirkungsverfahren auch deshalb fehlerhaft durchgeführt, weil die HFF die Klägerin nicht über die beabsichtigte personelle Maßnahme in Kenntnis gesetzt hat und damit einer ihr hier jedenfalls obliegenden Aufklärungs- und Unterrichtungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist.

  1. Nach § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg erfolgt in personellen Angelegenheiten des Hochschulpersonals iSd. § 90 Abs. 6 und Abs. 7 PersVG Brandenburg eine Beteiligung des Personalrats für das wissenschaftliche und künstlerische Personal nur auf Antrag des Beschäftigten. Nach § 90 Abs. 6 PersVG Brandenburg zählen zum Hochschulpersonal das wissenschaftliche und künstlerische Personal an einer Hochschule des Landes (Assistenten, Oberassistenten, Oberingenieure, wissenschaftliche und künstlerische Mitarbeiter, Lehrkräfte für besondere Aufgaben), für die auch ein besonderer Personalrat – nämlich hier der Personalrat für das wissenschaftliche und künstlerische Personal – gewählt wird.

  2. Zwar gehört die Klägerin als künstlerische Mitarbeiterin nach § 48 Brandenburgisches Hochschulgesetz auch zum künstlerischen Personal der HFF iSd. § 90 Abs. 6 PersVG Brandenburg (Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner Personalvertretungsrecht Brandenburg Stand Dezember 2002 § 63 Rn. 430). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts sprechen aber die besseren Gründe gegen eine Anwendung des Antragserfordernisses nach § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg auch auf die gesetzlichen Mitwirkungstatbestände des § 68 Abs. 1 PersVG Brandenburg. Zwar ist der Wortlaut des § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg nicht eindeutig, da von einer “Beteiligung” und nicht von einer Mitwirkung und/oder Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten die Rede ist (siehe zum Begriff der Beteiligung: Dietz/Richardi BPersVG 2. Aufl. vor § 66 Rn. 15). Hieraus läßt sich jedoch noch nicht der Schluß ziehen, auch in den Fällen der Mitwirkung nach § 68 Abs. 1 PersVG Brandenburg solle die Beteiligung des Personalrats nur auf Antrag des künstlerischen Mitarbeiters erfolgen. Einer solchen Auslegung steht schon die Gesetzessystematik entgegen. Das Antragserfordernis ist in § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg geregelt. § 63 PersVG Brandenburg ist überschrieben mit “Mitbestimmung bei personellen Angelegenheiten” und enthält in Abs. 1 einen – umfangreichen – Katalog von Mitbestimmungstatbeständen (§ 63 Abs. 1 Nr. 1 – 24 PersVG Brandenburg). § 68 PersVG Brandenburg enthält demgegenüber keinen entsprechenden Hinweis oder auch nur eine Verweisung. Diese Gesetzessystematik spricht umso mehr gegen eine erweiternde Auslegung des Antragserfordernisses, als für den von einer mitwirkungspflichtigen personellen Maßnahme nach § 68 Abs. 1 PersVG Brandenburg betroffenen Arbeitnehmer nicht – jedenfalls nicht in der gebotenen Klarheit – erkennbar ist, daß er gegebenenfalls auch bei einem Mitwirkungstatbestand einen entsprechenden Antrag stellen muß.

  Auch der Sinn und Zweck des Antragserfordernisses nach § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg erfordert keine Ausdehnung auf die Mitwirkungstatbestände des § 68 Abs. 1 PersVG Brandenburg. Die Notwendigkeit eines Antrags wird für die Mitbestimmungstatbestände des § 63 Abs. 1 PersVG Brandenburg mit den Besonderheiten und der Eigenart der Tätigkeit des künstlerischen Mitarbeiters begründet. Das Antragsrecht soll seine Unabhängigkeit gegenüber Einflußmöglichkeiten des Personalrats, vor allem soweit sie Personalentscheidungen betreffen, stärken. Damit soll zum einen die Freiheit von Kunst und Wissenschaft und zum anderen das Persönlichkeitsrecht des künstlerischen Mitarbeiters geschützt werden. Er soll frei entscheiden können, ob er ein Eindringen des Personalrats in seine Privatsphäre verhindern und dafür auf die Beteiligung des Personalrats verzichten will (Fischer/Goeres BPersVG Stand Februar 2003 K § 77 Rn. 5; Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner Personalvertretungsrecht Brandenburg Stand Dezember 2002 § 63 Rn. 417; Plander PersR 1994, 103, 105; BVerwG 24. November 1983 – 2 C 27.82 – BVerwGE 68, 197; 23. Februar 1989 – 2 C 76.86 – BVerwGE 81, 277; zuletzt 20. März 2002 – 6 P 6.01 – AP BPersVG § 14 Nr. 1; BAG 3. November 1999 – 7 AZR 880/98 – AP LPVG NW § 5 Nr. 1 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 20). Die Beteiligungsrechte des Personalrats werden also nicht im Interesse der Dienststelle, sondern ausschließlich im Interesse des Beschäftigten beschränkt (Dietz/Richardi BPersVG 2. Aufl. § 77 Rn. 12; Mummenhoff Anm. AP LPVG NW § 72 Nr. 8). Diese Überlegungen erfordern nicht zwingend die Erstreckung auf die schwächeren Mitwirkungstatbestände. Auf Grund der unterschiedlichen Ausgestaltungen der Beteiligungstatbestände werden die Interessen des künstlerischen Mitarbeiters unterschiedlich betroffen und sind mögliche Eingriffe in seine Privatsphäre weniger intensiv. Eine unterschiedliche Regelung bezüglich des Antragserfordernisses ist also nicht von vornherein sinnwidrig.

  3. Danach sprechen also die besseren Gründe für die Verneinung des Antragserfordernisses in den Fällen des § 68 PersVG Brandenburg. Auch wenn man dies anders sieht, ist die Kündigung dennoch wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrats unwirksam. Das beklagte Land kann sich auf die unterbliebene Antragstellung nicht berufen, weil es die Klägerin vor dem Ausspruch der Kündigung nämlich nicht über die beabsichtigte personelle Maßnahme in hier gebotener Weise informiert hat.

  a) Der Senat hat zu § 72 Abs. 1 Satz 2 LPVG NW entschieden, der öffentliche Arbeitgeber müsse den – wissenschaftlich oder künstlerischen – Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung weder über ein bestehendes personalvertretungsrechtlich notwendiges Antragsrecht informieren noch ihn wenigstens auf den beabsichtigten Ausspruch einer Kündigung hinweisen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn sich eine solche Pflicht nicht – wie beispielsweise in § 78 Abs. 2 Satz 2, § 76 Abs. 2 Satz 2 BPersVG (hierzu siehe zuletzt BVerwG 9. Dezember 1999 – 2 C 4.99 – BVerwGE 110, 173) – aus dem Gesetz selbst ergibt (26. August 1993 – 2 AZR 376/93 – BAGE 74, 158; siehe auch BAG 3. November 1999 – 7 AZR 880/98 – AP LPVG NW § 5 Nr. 1 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 20; zusammenfassend für das PersVG Brandenburg: Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner Personalvertretungsrecht Brandenburg Stand Dezember 2000 § 62 Rn. 14 f.). Eine gesetzliche Hinweispflicht auf das Antragsrecht oder auf die vom Arbeitgeber beabsichtigte Maßnahme enthält auch das PersVG Brandenburg nicht. Sie läßt sich auch nicht aus § 60 PersVG Brandenburg (Unterrichtungspflicht des Personalrats) ableiten (Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/ Ladner aaO § 62 Rn. 14).

  b) Der Senat hat weiter angenommen, auch aus der Fürsorgepflicht folge keine allgemeine Pflicht des Arbeitgebers, einen künstlerisch tätigen Arbeitnehmer vor der beabsichtigten personellen Maßnahme über sein Antragsrecht bzw. über die beabsichtigte Kündigung zu informieren (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 376/93 – BAGE 74, 158; ablehnend auch für das Beamtenrecht: BVerwG 24. November 1983 – 2 C 27.82 – BVerwGE 68, 197). Es sei nicht erforderlich, den Arbeitnehmer ohne eine entsprechende gesetzliche Regelung davor zu schützen, daß ihm jede Personalmaßnahme vorher mitgeteilt werde. Vielfach bedürfe der Arbeitnehmer eines solchen Hinweises nicht, entweder weil er von der beabsichtigten Maßnahme schon anderweitig Kenntnis habe oder weil er als überwiegend künstlerisch tätiger Mitarbeiter ein Eindringen der Personalvertretung in seine Privatsphäre verhindern wolle und deshalb eine Beteiligung der Interessenvertretung an den sein Arbeitsverhältnis betreffenden Personalmaßnahmen grundsätzlich ablehne. Es gehe deshalb zu weit, aus der Fürsorgepflicht allgemein eine Hinweispflicht des öffentlichen Arbeitgebers herzuleiten, die der Landesgesetzgeber gerade nicht aufgenommen habe (Senat 26. August 1993 – 2 AZR 376/93 – aaO).

  Etwas anderes kann aber nach der Rechtsprechung des Senats bei überraschenden Personalmaßnahmen gelten. Der künstlerisch tätige Beschäftigte kann von seinem Antragsrecht nur Gebrauch machen, wenn er überhaupt Kenntnis von einer beabsichtigten Maßnahme hat (Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/Klein Personalvertretungsrecht NRW Stand September 2002 § 72 Rn. 214). In Fällen, in denen der Arbeitnehmer von der beabsichtigten personellen Maßnahme erkennbar keine Kenntnis hat, trifft den öffentlichen Arbeitgeber eine – eingeschränkte – Hinweis- und Aufklärungspflicht (BAG 26. August 1993 – 2 AZR 376/93 – BAGE 74, 158 und 3. November 1999 – 7 AZR 880/98 – AP LPVG NW § 5 Nr. 1 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 20; Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold/Ladner Personalvertretungsrecht Brandenburg Stand Dezember 2002 § 62 Rn. 15). Er hat auf die Rechte und Interessen seines Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen (siehe hier § 241 Abs. 2 BGB nF). Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht beinhaltet eine entsprechende Pflicht zur Aufklärung seines Vertragspartners (ErfK/Preis 3. Aufl. § 611 BGB Rn. 870; Palandt-Heinrichs 62. Aufl. § 241 Rn. 6; HK-BGB/Schulze 2. Aufl. § 241 Rn. 7). Die Aufklärungspflicht führt dazu, daß die eine Vertragspartei die andere unaufgefordert über die Umstände informieren muß, die dieser unbekannt, aber für ihre Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Durchführung des Arbeitsverhältnisses erheblich sind (HK-BGB/Schulze 2. Aufl. aaO; Canaris JZ 2001, 499, 519). Dies gilt vorliegend um so mehr, als nach § 4 Abs. 7 der Grundordnung der HFF vom 12. Oktober 1995 “jedes Mitglied der HFF das Recht auf Anhörung vor Entscheidungen, die ihm in einer persönlichen Angelegenheit nachträglich sein können, (hat)”. Ist der künstlerisch tätige Arbeitnehmer über die für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses zugrunde liegenden, wesentlichen Umstände erkennbar nicht hinreichend informiert oder befindet er sich erkennbar in einem entsprechenden Irrtum, obliegt es dem Arbeitgeber, ihn hierüber aufzuklären. Gerade bei einer für den Arbeitnehmer unvorhergesehenen Personalmaßnahme wird er regelmäßig den Anlaß und deren Grund nicht kennen und erst mit ihrer Durchführung von ihr und ihrem Inhalt erfahren. Der Arbeitnehmer wird ohne konkrete Anhaltspunkte auch keine Veranlassung haben, über einen Antrag auf Beteiligung des Personalrats nachzudenken. Die Ausübung seines Antragsrechts nach § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg käme ohne einen entsprechenden vorausgehenden Hinweis des Arbeitgebers stets zu spät und liefe ins Leere (vgl. Klapproth/Eylert/För-ster/Keilhold/Ladner aaO § 62 Rn. 13). Auch kann man den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, pauschal und für alle Fälle einen solchen “Beteiligungsantrag” vorab zu stellen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (20. März 2002 – 6 P 6.01 – AP BPersVG § 14 Nr. 1) ist ein im voraus gestellter Antrag, der generell für sämtliche in Betracht kommende Personalmaßnahmen gelten soll, nicht zulässig, weil der Sinn und Zweck des Antragsrechts weitgehend zunichte gemacht würde. Der öffentliche Arbeitgeber darf also die gesetzliche Vorschrift über das Antragsrecht nicht in einer Weise handhaben, daß der Arbeitnehmer faktisch keine Möglichkeit hat, sein Antragsrecht auszuüben (so schon Senat vom 26. August 1993 – 2 AZR 376/93 -aaO). Dies gilt um so mehr, als das Antragsrecht nicht im Interesse des öffentlichen Arbeitgebers geschaffen worden ist, sondern das Beteiligungsrecht des Personalrats ausschließlich im Interesse des künstlerisch tätigen Arbeitnehmers beschränkt werden soll. Er soll frei entscheiden können, ob er in der Situation einer drohenden personellen Maßnahme den Antrag stellen oder auf eine Beteiligung der Personalvertretung um seiner Privatsphäre willen verzichten will. Der öffentliche Arbeitgeber darf diese Dispositionsmöglichkeit des Beschäftigten nicht vereiteln (Mummenhoff Anm. AP LPVG NW § 72 Nr. 8). Deshalb ist dessen Verhalten an der Vorschrift des § 162 BGB zu messen, nach der niemand aus seinem eigenen treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen darf (Senat 26. August 1993 – 2 AZR 376/93 – aaO).

  c) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze kann sich deshalb das beklagte Land nicht auf den fehlenden Antrag der Klägerin berufen. Dies ist treuwidrig (§ 162 BGB), weil die HFF die Klägerin vorher nicht über die beabsichtigte Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses während der Probezeit informiert hatte. Die Klägerin hatte keine Kenntnis von dieser beabsichtigten personellen Maßnahme. Ein Hinweis durfte auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Klägerin während der Probezeit mit einer Kündigung hat rechnen müssen. Die abstrakte Möglichkeit einer Kündigung während der Probezeit besteht immer. Dies allein reicht jedoch nicht aus, eine Hinweispflicht der HFF mit der Begründung, es könne während der Probezeit keine “überraschenden” Kündigungen geben, abzulehnen. Es hätte vielmehr klarer Anzeichen – beispielsweise in einem Personalgespräch oder durch eine eindeutige Äußerung des Vorgesetzten zu ihren mangelhaften Leistungen – bedurft, um eine für die Klägerin überraschende Personalmaßnahme ausschließen zu können. Konkrete Anhaltspunkte, weshalb die Klägerin zu diesem Zeitpunkt mit einer Kündigung ihres befristeten Arbeitsverhältnisses rechnen mußte, sind vom beklagten Land jedoch nicht dargelegt worden. Die Differenzen mit dem Vorgesetzten allein reichen insoweit nicht aus; dies gilt umso mehr, als die Probezeit erst zu einem Teil abgelaufen war.

  4. Auch wenn man vom Erfordernis eines Antrags der Klägerin ausgeht, kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, daß die Mitwirkung des zuständigen Personalrats nur deshalb unterblieben ist, weil die Klägerin nicht über die beabsichtigte Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses von der HFF in der hier gebotenen Weise informiert worden ist. Da die Kündigung ohne das notwendige Mitwirkungsverfahren beim Personalrat für das wissenschaftliche und künstlerische Personal der HFF ausgesprochen wurde, ist sie ohne weiteres rechtsunwirksam (Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/ Klein Personalvertretungsrecht NRW Stand September 2002 § 72 Rn. 214 a).

• Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Unterschriften

Rost, Bröhl, Schmitz-Scholemann, Roeckl, Walter

Fundstellen

NZA 2004, 568

ZTR 2004, 107

PersR 2004, 135

PersR 2004, 187

PersV 2004, 184

ZfPR 2004, 238

NJOZ 2004, 1920