BAG Beschluss vom 01.10.1991 - 1 ABR 77/90

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zum Begriff der Einstellung nach § 99 BetrVG

Normenkette

BetrVG § 99 Abs. 1, § 101

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Beschluss vom 14.08.1990; Aktenzeichen 4 TaBV 60/90)

ArbG Frankfurt am Main (Beschluss vom 14.11.1989; Aktenzeichen 16 BV 57/88)

Tenor

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers wird der Beschluß des Landesarbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. August 1990 – 4 TaBV 60/90 – aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Arbeitgebers wird der Beschluß des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. November 1989 – 16 BV 57/88 – abgeändert.

3. Der Antrag des Betriebsrats wird abgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

A. Die Beteiligten streiten im Rahmen von Aufhebungsanträgen nach § 101 BetrVG darüber, ob der Betriebsrat bei dem Einsatz von Personal einer Fremdfirma im Betrieb des Arbeitgebers nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist.

Antragsteller ist der im Betrieb Flughafen der H. Autovermietung GmbH (zukünftig H.) gebildete Betriebsrat. H. unterhält im Frankfurter Flughafen eine Autovermietstation, den sogenannten Counter, mit einer Warenrückgabe (sogenanntes Check-In). In Frankfurt am Main/K. befindet sich das sogenannte Service-Center. Hier werden die Wagen gewaschen, gewartet und wieder zur Vermietung bereitgestellt. Die Autovermietstation Frankfurter Flughafen und das Service-Center bilden zusammen einen Betrieb. In diesem Betrieb waren zuletzt ca. 150 Arbeitnehmer beschäftigt. Jeder Wagen wurde nach der Vermietung vom Frankfurter Flughafen in das Service-Center gefahren und gewaschen, gewartet und – soweit erforderlich – repariert. Die überholten Fahrzeuge mußten dann auf Anforderung der Vermietstation wieder zum Frankfurter Flughafen gefahren werden. Diese Fahrten ließ H. bis Mitte September 1988 von eigenen Arbeitnehmern ausführen. Ab 15. September 1988 beauftragte H. die C. GmbH mit der Durchführung dieser Fahrten. Dieses Unternehmen hat sich inzwischen in A. GmbH (im folgenden A.) umbenannt.

Grundlage für die Zusammenarbeit von H. und A. (C.) ist eine Vereinbarung, in der es u.a. heißt:

㤠1

1. C. übernimmt die Überführung sämtlicher Vermietfahrzeuge von H. vom Flughafengelände zum Service-Center nach K. und umgekehrt. Dies umfaßt auch die Fahrzeuge, die nicht im Parkhaus auf dem Flughafengelände, sondern auf dem Flughafengelände selbst vom jeweiligen Mieter abgestellt worden sind. Diesbzgl. Anweisungen von H. -Mitarbeitern sind zu beachten.

2. Bei der Übernahme des H. fahrzeuges wird C. durch seine Mitarbeiter die Überprüfung gem. dem beiliegenden H. -Formular (APCC) am Fahrzeug vornehmen und gem. beiliegendem Leistungsverzeichnis die Fahrzeuge derzeit im 4. Stock abstellen und in K. übernehmen. Das Leistungsverzeichnis und APCC sind Bestandteil dieses Vertrages. Das Ergebnis der Überprüfung wird auf dem Formular (APCC) vom jeweiligen C. -Mitarbeiter dokumentiert.

   Beschädigungen des Fahrzeuges oder Mängel sind sofort dem zuständigen H. -Mitarbeiter am Check-In zu melden.

3. Die C. -Mitarbeiter sind verpflichtet, sämtliche Fahrzeugbewegungen auf den in Ziffer 2 genannten Formularen (APCC) wie folgt zu dokumentieren:

   1. Name des Fahrers
   2. Zeitraum
   3. gefahrene Kilometer
4. C. gewährleistet, daß sämtliche Fahrzeuge unverzüglich nach Rückgabe durch den jeweiligen Mieter bzw. nach Herstellung des vermietbereiten Zustandes zum jeweiligen Bestimmungsort überführt werden. Sofern ausreichend Fahrzeuge (in vermietbereitem Zustand) vorhanden sind, gewährleistet C. darüber hinaus, daß zum täglichen Dienstbeginn des Flughafen-Counters sämtliche H. -Parkplätze im 4. Stock mit vermietfähigen Fahrzeugen belegt sind.
5. Die Fahrzeugbewegung beginnt mit der Übernahme der Wagenschlüssel und – papiere (Übernahme) durch C. -Mitarbeiter und endet mit der Abgabe dieser Gegenstände sowie der ausgefüllten APC – Formulare (Rückgabe) mit dem zuständigen H. -Mitarbeiter.

§ 2

1. Die in § 1 genannten Leistungen hat C. mittels eigenem Fahr- und Kontrollpersonal durchzuführen, COC gewährleistet, daß ausreichend Personal eingesetzt wird, um einen kontinuierlichen Fahrzeugfluß mind. während der Öffnungszeiten der Vermietstation am Flughafen (Montag – Sonntag) zu gewährleisten. In Ausnahmefällen und in Absprache mit H. können abweichende Öffnungszeiten gelten. Des weiteren wird C. in K. eine ständige Ansprechperson einsetzen, die für die Koordinierung verantwortlich ist.

…

§ 4

2. …

H. ist darüber hinaus berechtigt, aber nicht verpflichtet, erforderlichenfalls auf eigene Gefahr eigenes Personal zur Durchführung von Fahrzeugbewegungen einzusetzen, um die Aufrechterhaltung des Geschäftsablaufes sicherzustellen.

…

§ 5

…

2. Daneben steht H. ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn

…

c) für H. bindend festgestellt wird, daß bei Inanspruchnahme der Leistungen von C. ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates hinsichtlich des Einsatzes der C. -Mitarbeiter besteht und dieser seine Zustimmung verweigert oder an Bedingungen knüpft, die für H. nicht zumutbar bzw. tragbar sind.”

H. vereinbarte mit dem Betriebsrat für die entlassenen Fahrer einen Sozialplan. A. beschäftigt den größten Teil derselben Personen als Fahrer weiter, nur mit dem Unterschied, daß diese nun als Subunternehmer von A. eingesetzt werden.

In dem vorliegenden Verfahren begehrt der Betriebsrat von H. die Aufhebung der Beschäftigung der A. -Fahrer für die Überführungsfahrten nach § 101 BetrVG, weil er bei deren „Einstellung” nicht beteiligt worden ist.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, die A. -Fahrer seien in den Betrieb von H. eingegliedert. Die Arbeitsweise der Fahrer unterscheide sich nicht merklich von der der Arbeitnehmer, die bisher die Fahrten erledigt hätten. Entscheidend sei, daß der im Antrag bezeichnete Arbeitnehmer R. seine Anweisungen vom Disponenten von H. erhalte, ebenso wie vorher die eigenen Arbeitnehmer. Die Fahrer von A. nutzten formularmäßige Fahrtnachweise von H. und unterlägen den diesbezüglichen Weisungen der Disponenten von H. Sie erhielten die Weisungen, welche Fahrzeuge zum Flughafen zu überführen seien, unmittelbar von diesem Disponenten, wenn die Kontaktperson von A. – so ständig am Wochenende – nicht vorhanden sei. Im übrigen erhielten sie die Anweisungen über diese Kontaktperson, die ihrerseits nur die Anweisung der H. -Disponenten weitergebe. Ferner ergebe sich aus der Tatsache, daß die A. -Fahrer an den Fahrzeugen Checks durchführen und hierfür Formulare von H. benutzen, daß eine organisatorische Vorgabe durch H. erfolge und lediglich die entsprechende Arbeitskraft von A. zur Verfügung gestellt werde. Demnach seien die A. -Fahrer in den Betrieb von H. eingegliederte Arbeitnehmer, deren Einstellung dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterläge.

Der Betriebsrat hat beantragt,

H. aufzugeben, die Beschäftigung des Arbeitnehmers R. aufzuheben.

H. hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Zur Begründung hat er vorgetragen, er habe die Fahrten ursprünglich durch Aushilfskräfte, überwiegend Schüler und Studenten, ausführen lassen. Da es zu unentschuldigten Fehlzeiten und Ausfällen bis zu 50 % in einer Schicht gekommen sei, habe er sich entschlossen, die Überführungsfahrten der Firma A. auf der Basis des überreichten Vertrages zu übertragen. Sämtliche Weisungen und Anweisungen für A. -Fahrer erfolgten durch das A. -Büro in K.

Seine Disponenten gäben der A. -Disponentin die Bedarfslage durch. Die A. -Disponentin oder der Schichtleiter der Firma A. gäbe dann die entsprechenden Anweisungen an die A. -Mitarbeiter weiter. Von einer Eingliederung der A. -Fahrer in seinen Betrieb (H.) könne nicht ausgegangen werden, da die A. -Fahrer nicht auf seinem Betriebsgelände tätig würden. Bei den Überführungsfahrten handele es sich auch um eine abtrennbare Tätigkeit. Da er, H., keine eigenen Arbeitnehmer mehr für Überführungsfahrten einsetze, sei von einer Auslagerung dieser Arbeiten auszugehen, nicht aber von einer Eingliederung der Fahrer in seinen Betrieb.

Der Betriebsrat hat erwidert, es gäbe überhaupt keine eigene betriebliche Organisation der A. Es sei nur eine Kontaktperson in K. zwischengeschaltet, um den Anschein zu erwecken, daß die Anweisungen nicht von H., sondern von A. erfolgten. Nach der schriftlichen Richtlinie „Arbeitsweise C. -Fahrer” erhielten diese konkrete Weisungen von Disponenten der Firma H. Die Check-Liste, nach der die Fahrer die einzelnen Überprüfungstätigkeiten an dem Fahrzeug auszuführen hätten, seien ebenso von H. erstellt und würden dem Fahrer jeweils von dem Repräsentanten von H. auf dem Flughafen mit Autoschlüssel übergeben. Wenn die Zahl der am Flugplatz benötigten mit den in K. vorhandenen mietbereiten Fahrzeugen nicht übereinstimme, entschieden auch die Disponenten von H. über die Organisation der notwendig werdenden Pendelfahrten. Daß A. keine eigene Betriebsorganisation habe, zeige sich auch daran, daß sie noch nicht einmal über einen eigenen Telefonanschluß verfügten, sondern das Telefon von H. benutzten.

Das Arbeitsgericht hat nach Beweiserhebung durch uneidliche Vernehmung der Zeugen D., B., H., P., Pl., C., Z., He., S. und Hi. dem Antrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Arbeitgebers zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt H. nach wie vor die Abweisung des Antrages, während der Betriebsrat um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde bittet.

Entscheidungsgründe

B. Die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers ist begründet.

I. Das Landesarbeitsgericht ist von der Rechtsprechung des Senats ausgegangen, wonach eine nach § 99 BetrVG zustimmungspflichtige Einstellung dann vorliegt, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es danach nicht an. Maßgebend ist, ob die von diesen Personen zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit ist, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zweckes des Betriebes zu dienen bestimmt ist und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muß. Ob und ggf. von wem diesen Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeit gegeben werden, ist rechtlich unerheblich (Beschluß vom 15. April 1986, BAGE 51, 337 = AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 16. Dezember 1986 – 1 ABR 52/85 – AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 18. April 1989, BAGE 61, 283 = AP Nr. 65 zu § 99 BetrVG 1972; Beschluß vom 1. August 1989, BAGE 62, 271 = AP Nr. 68 zu § 99 BetrVG 1972 und Beschluß vom 5. März 1991 – 1 ABR 39/90 – zur Veröffentlichung vorgesehen).

II. Das Landesarbeitsgericht hat – im Gegensatz zu der Vorinstanz in dem der Entscheidung vom 5. März 1991 zugrunde liegenden Falle – auch gesehen, daß eine Beschäftigung aufgrund eines echten Dienst- oder Werkvertrages nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Es hat erkannt, daß entscheidend für die Frage, ob aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages im Betrieb tätig werdende Personen im Sinne von § 99 BetrVG eingestellt werden, die tatsächliche Ausgestaltung ihrer Tätigkeit und deren Einbindung in die betriebliche Organisation ist.

1. Aufgrund einer gründlichen Beweisaufnahme sind die Vorinstanzen zu dem Ergebnis gekommen, daß es sich vorliegend nicht um Dienstleistungen aufgrund eines echten Dienstvertrages handelt, sondern um eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG. An die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Senat gebunden, da die Prozeßrügen teils unzulässig, teils unbegründet sind. Mit den Verfahrens rügen versucht die Rechtsbeschwerde nur die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts durch eine eigene zu ersetzen. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 565 a ZPO abgesehen.

2.a) Dennoch erweist sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als unrichtig, weil das Landesarbeitsgericht nicht von einer Ausgliederung abgrenzbarer Tätigkeiten, sondern von einer Eingliederung der damit beschäftigten Arbeitnehmer in den Betrieb von H. ausgegangen ist. Das Landesarbeitsgericht hat eine Einstellung angenommen, weil die Fahrer auf dem Flughafen Fahrzeugschlüssel und Fahrzeugpapiere von Angestellten der Firma H. erhielten. Das gleiche galt für die Check-Liste, auf der das Ergebnis einer äußeren und technischen Überprüfung des Fahrzeugs durch die Fahrer einzutragen war. Außerdem hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, daß Disponenten der Firma H. den Fahrern die Anzahl und den Typ der vermietbereiten Fahrzeuge benannten, die die Fahrer zum Flughafen zu bringen hatten, sofern der Disponent von A., der in der Regel diese Anweisungen den Fahrern zu geben hatte, nicht anwesend war. Hieraus und aus der Tatsache, daß die vom Fremdpersonal zu erledigenden Überführungsfahrten unmittelbar mit der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs der Firma H. verknüpft sind, hat das Landesarbeitsgericht geschlossen, daß die Fahrer in den Betrieb der Firma H. eingegliedert sind. Weiterhin hat das Landesarbeitsgericht – zu Recht – angenommen, bei den Überführungsfahrten handele es sich um der Art nach weisungsgebundene Tätigkeiten.

Daraus ergibt sich aber zunächst nur, daß es sich bei den sogenannten Subunternehmern möglicherweise um Arbeitnehmer handelt, Arbeitnehmer der Firma A., weil mit ihr die Fahrer die sogenannten Subunternehmerverträge geschlossen haben, aufgrund derer sie tätig werden und eine Vergütung erhalten. Mit der Beschäftigung dieser Arbeitnehmer bei den Überführungsfahrten von Hertz wäre nur dann eine Einstellung verbunden, wenn H. auch die Personalhoheit über diese Personen gehabt hätte, zum Beispiel weil A. ihr die Fahrer wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hätte.

b) Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht angenommen. In der Entscheidung vom 5. März 1991 (1 ABR 39/90, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 99) hat der Senat darauf hingewiesen, daß die Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag nicht ausschließen, daß die zu erbringende Dienstleistung vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung, Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung so detailliert und bestimmt vereinbart wird, daß dem Dienstnehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Er ist vertraglich verpflichtet, die Dienstleistung hinsichtlich aller Einzelheiten vereinbarungsgemäß zu erbringen. Davon, daß er die vertraglich geschuldete Leistung erbringt, geht der Besteller aus. Die vertragsgemäß erbrachte Dienstleistung plant er in seine Arbeitsorganisation ein, ebenso wie er die rechtzeitige und vertragsgemäße Zulieferung von Material oder angekauften Vorprodukten einplant. Damit wird aber zunächst nur die vertragsgemäße Dienstleistung als solche in die Planung des Arbeitsablaufs einbezogen. Es kann nach Oberzeugung des Senats gleichwohl Aufgabe des Dienstnehmers bleiben, dafür zu sorgen, daß er – in Zusammenarbeit mit seinen Erfüllungsgehilfen – die Leistung vertragsgemäß erbringen kann. Daß er dafür notwendige Einzelanweisungen an seine Arbeitnehmer nicht ausschließlich selbst erbringt, sondern dem Auftraggeber gestattet, ergänzende Weisungen auch unmittelbar seinen Erfüllungsgehilfen zu erteilen, begründet keinen rechtlichen Unterschied, sondern ist nur eine Frage der praktikablen Vertragsdurchführung. Die Erfüllungsgehilfen des Dienstnehmers haben dann diese Weisung des Auftraggebers nicht deswegen zu erfüllen, weil sie zu diesem in einem Rechtsverhältnis stehen und in dessen Arbeits- und Produktionsprozeß eingesetzt sind, sondern weil sie die Arbeitsleistung aus dem zwischen ihnen und dem Dienstnehmer bestehenden Rechtsverhältnis schuldeten.

Daraus folgt, daß Personen, die als Dienstnehmer oder deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienstvertrag vereinbarte Leistung erbringen, nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers und dessen Organisation im Sinne von § 99 BetrVG eingegliedert sind, weil sie im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und die von ihnen zu erbringende Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk hinsichtlich Art, Umfang, Güte. Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozeß eingeplant ist. Darauf, inwieweit äußere Umstände dabei eine Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebs notwendig machen, kommt es nicht an. Hinzukommen muß, daß diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, so daß dieser auch die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz nach Zeit und Ort zu treffen hat, da er die Personalhoheit über diese Personen hat.

Der vorliegende Sachverhalt weist Parallelen mit dem Sachverhalt auf, den der Senat in der Entscheidung vom 5. März 1991 (a.a.O.) zu entscheiden hatte. In dem dortigen Falle wurden Flämmarbeiten an Brammen vor der Weiterverarbeitung einer Fremdfirma übertragen. Vorher waren diese Flämmarbeiten von Arbeitnehmern des Auftraggebers ausgeführt worden. Was von der Fremdfirma zu flämmen war, gab der Auftraggeber auf einer sogenannten Flämmkarte genau an.

Vorliegend hatte H. die Überführungsfahrten ursprünglich selbst organisiert und von eigenen Fahrern ausführen lassen. Er entschloß sich dann, ab 15. September 1988 diese Überführungsfahrten einer Fremdfirma zu übertragen. Den eigenen Fahrern kündigte er deshalb und erstellte für sie einen Sozialplan. Nach diesem Sachverhalt hat H. keine Arbeitnehmer eingestellt, sondern aufgrund einer Betriebsänderung entlassen. Daß diese Arbeitnehmer nun zum Teil als Fahrer (sogenannte Subunternehmer des Dienstnehmers) tätig sind und die gleichen Arbeiten wie vorher ausführen, macht ihre Beschäftigung nicht zu einer Einstellung bei H. Nunmehr sind sie nicht aufgrund einer Verpflichtung gegenüber H. tätig, sondern aufgrund ihrer Rechtsbeziehungen zum Dienstnehmer A.

Daß ein Arbeitgeber einen Teil der für die Erfüllung seines Betriebszwecks erforderlichen Arbeiten „außer Haus” gibt, ist nichts Ungewöhnliches.

c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann vorliegend nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden. Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn zwischen Verleiher und den Beschäftigten ein Arbeitsverhältnis besteht, der Verleiher sich durch einen entsprechenden Vertrag gegenüber dem Entleiher verpflichtet hat, seine Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung zu überlassen. Vorliegend besteht zwischen der Autovermietung H. und der A. eine Vereinbarung, aufgrund derer A. verpflichtet ist, die Überführungsfahrten von K. zum Flughafen Frankfurt und umgekehrt zu organisieren und auszuführen bzw. ausführen zu lassen. Zur Erfüllung dieses „Dienstvertrags” bedient sich A. sogenannter Subunternehmer, die in Wirklichkeit wohl Arbeitnehmer sind, weil sie gegenüber A. weisungsgebundene Tätigkeiten ausführen und keinerlei Spielraum dafür haben, zu welcher Zeit und in welcher Weise sie ihre Dienstleistung erbringen. Diese Arbeitnehmer arbeiten aufgrund ihres Vertrags zu der Firma A. Das Besondere des vorliegenden Falles gegenüber dem der Entscheidung vom 5. März 1991 (a.a.O.) zugrunde liegenden Sachverhalt liegt allein darin, daß die Dienstleistung, die die Firma A. übernommen hat, besonders einfach ist, so daß sie selbst nur über ein Minimum an betrieblicher Organisation verfügt. Dennoch liegt keine Arbeitnehmerüberlassung, sondern eine Tätigkeit der Fahrer als Erfüllungsgehilfen des Dienstnehmers A. vor. Diese Firma, die ihren Sitz in S. hat und auch für andere Autovermietungsfirmen tätig ist, hat sich gegenüber H. zur Übernahme aller Überführungsfahrten vom Frankfurter Flughafen nach K. und umgekehrt verpflichtet. A. hat die Personalhoheit über die Fahrer, denn sie teilt die Fahrer in Schichten ein, bestimmt, welcher Fahrer in welchem Maße und zu welcher Zeit eingesetzt wird. Hierauf hat H. keinen Einfluß.

Hat H. aber die Überführungsfahrten ausgegliedert und diese Tätigkeit A. übertragen, so liegt in der Beauftragung von Personen mit den Überführungsfahrten durch A. keine Einstellung durch H., solange A. tatsächlich die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen bei der Durchführung der Überführungsfahrten trifft. Dementsprechend war auf die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers der Beschluß des Landesarbeitsgerichts aufzuheben, auf die Beschwerde der Beschluß des Arbeitsgerichts abzuändern und der Antrag des Betriebsrats abzuweisen.

Unterschriften

Matthes, Dr. Olderog, Dr. Weller, Koerner, Weinmann

Fundstellen

Dokument-Index HI1081283