Auftragserteilung: Anmeldung von Mehrkosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung

Kurzbeschreibung

Bei einem europaweiten Vergabeverfahren ist es vor Zuschlagserteilung zu einem Vergabenachprüfungsverfahren gem. §§ 102 ff. GWB gekommen. Als nach mehreren Monaten der Zuschlag erteilt wird, sind die in der Ausschreibung vorgesehenen Fristen für den Beginn der Bauarbeiten schon abgelaufen und der erfolgreiche Bieter ist darauf angewiesen, eine Anpassung der überholten zeitlichen Regelungen an die geänderten Umstände zu erreichen.

Worum geht es?

Bei einem europaweiten Vergabeverfahren ist es vor Zuschlagserteilung zu einem Vergabenachprüfungsverfahren gem. §§ 102 ff. GWB gekommen. Als schließlich der Zuschlag erteilt wird, sind die in der Ausschreibung vorgesehenen Fristen für den Beginn der Bauarbeiten schon abgelaufen. Durch die mehrmonatige Verzögerung ist der erfolgreiche Bieter nun darauf angewiesen, eine Anpassung der überholten zeitlichen Regelungen an die geänderten Umstände zu erreichen. Außerdem möchte er eine Anpassung der vereinbarten Vergütung (z. B. wegen Verschiebung der Bauzeit in ungünstigere Jahreszeiten) vereinbaren.

Mitteilungsschreiben an AG

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Anschrift Auftraggeber
	_________________________
	(Ort, Datum)

Bauvorhaben: __________________________________________________
Bauvertrag vom _________________________

Hier: Anpassung der Bauzeit und der Vergütung nach verzögerter Zuschlagserteilung^[1]

Sehr geehrte Damen und Herren,

sehr geehrte/r _________________________,

unser Bauvertrag sieht folgende Vertragsfristen vor^[2]:

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Wie Sie wissen, ist es infolge des durchgeführten Vergabenachprüfungsverfahrens zu einer bei Angebotsabgabe nicht zu erwartenden Verzögerung gekommen. Die Aufnahme der Arbeiten ist uns voraussichtlich erst am _______________ möglich.

Wir weisen darauf hin, dass wir die im Vertrag vorgesehenen Vertragsfristen infolge der Verzögerung nicht einhalten können. Es gelten die Regelungen der §§ 5, 6 VOB/B. Wegen der Verschiebung der Erdarbeiten in Achse A-G auf den Zeitraum November bis Februar entstehen uns darüber hinaus nicht kalkulierte Mehrkosten. Wir werden hier schnellstmöglich ein beziffertes Nachtragsangebot ausarbeiten und Ihnen zukommen lassen.

Bitte teilen Sie uns mit, wie hier weiter verfahren wird.

Mit freundlichen Grüßen

_________________________

(Unterschrift)

[1] Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen seit 2009 Gelegenheit gehabt, zu der Frage Stellung zu nehmen, wie sich Verzögerungen in einem Vergabeverfahren auf die abgegebenen Angebote bzw. den abgeschlossenen Vertrag auswirken (BGH, Urteil v. 8.3.2012, VII ZR 202/09, NJW 2012 S. 1436; BGH, Urteil v. 18.12.2014, VII ZR 60/14). Danach sind folgende Unterscheidungen hervorzuheben:

1. Kein Mehrvergütungsanspruch wegen bloßer Verzögerung der Zuschlagserteilung

Wird zwar der Zuschlag verzögert erteilt, kann der Baubeginn aber wie vorgesehen eingehalten werden, hat der Bieter allein wegen der verzögerten Zuschlagserteilung keinen Mehrvergütungsanspruch: "Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. Diese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrags" (BGH, Urteil v. 10.9.2009, VII ZR 82/08, NJW 2010 S. 519).

2. Mehrvergütungsanspruch wegen Bauzeitverschiebung

Anders liegt der Fall, wenn die ausgeschriebene Bauzeit nicht mehr eingehalten werden kann: "Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind" (BGH, Urteil v. 11.5.2009, VII ZR 11/08, NJW 2009 S. 2443).

3. Kein Mehrvergütungsanspruch bei neuem Angebot mit geänderter Bauzeit

Im Grundsatz ist in dem verspäteten Zuschlag trotz der veränderten Bauzeit eine Annahme des ursprünglichen Angebots mit den beschriebenen Vergütungsfolgen zu sehen. Ergibt sich aus dem Zuschlagsschreiben jedoch eindeutig, dass der Auftraggeber das Angebot nur mit einer veränderten Bauzeit annimmt, liegt darin keine Annahme. Ein derartiges Vorgehen des öffentlich-rechtlichen Auftraggebers ist vergaberechtswidrig, aber zivilrechtlich nicht unwirksam. Nimmt der Auftragnehmer das geänderte Angebot an, verliert er die Mehrvergütungsansprüche entsprechend § 2 Abs. 5 VOB/B, die im ursprünglichen Vertrag bestehen würden (BGH, Urt...