AGS 5/2017, Zweitschuldnerhaftung nach Aufhebung der Ver ... / 2 Aus den Gründen

Die Beschwerde des Antragsgegners ist gem. § 57 Abs. 2 S. 1 FamGKG zulässig und in der Sache auch begründet.

1. Zu Recht macht der Antragsgegner mit seinem Rechtsmittel geltend, dass die Voraussetzungen für die Kostenfestsetzung gegen ihn derzeit nicht vorliegen. Gem. § 26 Abs. 2 S. 1 FamGKG soll die Haftung eines Zweitschuldners nur geltend gemacht werden, wenn die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Erstschuldners erfolglos geblieben ist oder aussichtslos erscheint. Es handelt sich dabei um eine Ordnungsvorschrift, die allerdings für die Staatskasse eine Amtspflicht begründet (vgl. Hartmann, KostG, 44. Aufl., 2014, § 31 GKG Rn 8) und daher bindend ist (OLG Stuttgart v. 10.5.2001 – 8 W 364/2000, juris Rn 5).

Eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Antragstellerin hat hier nicht stattgefunden. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine solche aussichtslos erscheint. Die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung muss unter Würdigung aller Umstände von Amts wegen geprüft werden (vgl. Hartmann, a.a.O., Rn 12 m.w.N.). Sie ist insbesondere anzunehmen, wenn der Gerichtsvollzieher den Vollstreckungsauftrag der Staatskasse mit dem Bemerken, dass der Schuldner amtsbekannt unpfändbar ist, zurückgibt oder ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt wurde oder die Verfahrenseröffnung mangels Masse abgelehnt wurde (vgl. Binz u.a./Dörndorfer, 3. Aufl., 2014, § 31 GKG Rn 4 m.w.N.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich.

Die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung kann zunächst nicht damit begründet werden, der Aufenthaltsort der Antragstellerin sei unbekannt. Zwar hat eine polizeiliche Ermittlung ergeben, dass die Antragstellerin nach Auskunft der früheren Vermieterin unbekannt verzogen wäre und Hinweise auf mögliche Aufenthaltsorte nicht hätten erlangt werden können. Demgegenüber hat der Antragsgegner aber mehrfach die neue Adresse der Antragstellerin mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass diese problemlos über das Einwohnermeldeamt hätte erfragt werden können.

Die Prognose im Übrigen kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Antragsgegner ausgeführt hat, die Antragstellerin sei nach wie vor zahlungsunfähig. Es ergibt sich nicht, auf welche Kenntnisse der Antragsgegner diese Einschätzung stützt. Auch der Umstand, dass der Antragstellerin Jahre zuvor Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden war, reicht allein nicht aus (vgl. BGH v. 7.10.1981 – IVb ZB 97/78, juris Rn 5; Hartmann, a.a.O., Rn 15). Die Antragstellerin hat die Aufhebung der Verfahrenskostenhilfe, die ihr durch persönliche Übergabe zugestellt worden ist, rechtskräftig werden lassen. Möglicherweise bestehen Gründe dafür. Weitere Erkenntnisquellen über die Vollstreckungsaussichten, die im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren zu erlangen wären, sind nicht ersichtlich. Insbesondere würde eine Selbstauskunft der Antragstellerin, dass bei ihr nichts zu vollstrecken wäre, wohl nicht ausreichen.

Im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren kann somit nicht festgestellt werden, dass eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Erstschuldnerin von vornherein aussichtslos erscheint. Die Durchführung eines solchen Versuches erfolgt nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, sondern stellt ein Tatbestandsmerkmal dafür dar. Somit ist hier lediglich festzustellen, dass die Voraussetzungen für einen Kostenansatz gegen den Zweitschuldner derzeit nicht vorliegen.

2. Nach Vornahme eines entsprechenden Vollstreckungsversuches wird die Staatskasse erneut in eine Prüfung der Voraussetzungen einer Zweitschuldnerhaftung einzutreten haben.

Dabei wird vorsorglich bereits jetzt darauf hingewiesen, dass die Vorschrift des § 26 Abs. 3 S. 1 FamGKG einer Inanspruchnahme als Zweitschuldner wohl nicht entgegensteht. Die vom Antragsgegner zitierte Entscheidung des BVerfG v. 23.5.2012 (1 BvR 2096/09) betrifft eine in mehrfacher Hinsicht extreme Fallkonstellation, die hier nicht gegeben ist. Insbesondere war dort ausschlaggebend, dass der Zugang zu den Gerichten erschwert werde, wenn die Sachverständigenkosten die geltend gemachte Klageforderung um ein Mehrfaches übersteige. Außerdem habe es der Zweitschuldner in der dortigen Konstellation (Beweisbelastung des Gegners, den aber wegen der damaligen Prozesskostenhilfe keine Vorschusspflicht traf) nicht in der Hand gehabt, das Verfahren durch Klagerücknahme, Anerkenntnis oder Vergleich zu beenden (vgl. BVerfG v. 23.5.2012 – 1 BvR 2096/09, juris Rn 20). Beide besonderen Umstände sind hier nicht gegeben. Eine generelle Auslegung dieser Vorschrift, dass auch bei nachträglicher Aufhebung von Verfahrenskostenhilfe für den Erstschuldner eine Inanspruchnahme des Zweitschuldners ausscheidet, ist nicht geboten (ebenso wie hier OLG Celle v. 17.6.2015 – 2 W 145/15, juris Rn 6 [= AGS 2015, 333]; vgl. dazu aber Hartmann, a.a.O., Rn 16).

Entscheidend ist, dass die Vorschrift des § 26 Abs. 3 S. 1 FamGKG nicht den Zweitschuldner schützt, der bei gerichtlichen Verfahren grundsät...