AGS 5/2012, Erstattung der Kosten des vorinstanzlichen A ... / 1 Aus den Gründen

2. … a) Zu Unrecht hat das LG die Kosten in Höhe von EUR 882,50, die dem Kläger entstanden sind, weil sein erst- und zweitinstanzlicher Prozessbevollmächtigter im Verfahren zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des OLG tätig geworden ist, nicht gegen die Beklagten festgesetzt. Der Kläger kann von den Beklagten die Erstattung auch dieser Kosten aufgrund der Kostengrundentscheidung im Beschluss des BGH, der zufolge die Beklagten die Kosten des Verfahrens zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen haben, beanspruchen. Dies folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., Abs. 2 S. 1 ZPO. Nach diesen Regelungen sind die Kosten erstattungsfähig, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren, wozu insbesondere die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei zählen.

aa) Aufgrund der Tätigkeit des erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Verfahren zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des OLG ist gem. Nr. 3403 VV eine 0,8-Verfahrensgebühr aus dem vom BGH festgesetzten Gegenstandswert von 40.000,00 EUR in Höhe von 721,60 EUR entstanden.

Dem steht es nicht entgegen, dass sich der erst- und zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht für diesen beim BGH bestellt hat und dort auch nicht zugelassen ist. Die Gebühr nach Nr. 3403 VV entsteht für sonstige Tätigkeiten in einem gerichtlichen Verfahren, wenn der Rechtsanwalt nicht zum Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigten bestellt ist. Sie fällt auch dann an, wenn im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren der Rechtsmittelgegner einen nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt mit einer Einzeltätigkeit beauftragt (vgl. BGH, Beschl. v. 4.5.2006 – III ZB 120/05, NJW 2006, 2266, u. BGH, Beschl. v. 1.2.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461). So liegt der Fall hier. Unstreitig hat der Kläger seinen erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten damit beauftragt, die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde und die weitere Vorgehensweise zu prüfen.

Die infolgedessen entstandene Gebühr nach Nr. 3403 VV haben die Beklagten dem Kläger gem. § 91 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., Abs. 2 S. 1 ZPO zu erstatten, weil die Erteilung dieses Einzelauftrags an den erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten aus der Sicht einer wirtschaftlich denkenden Partei notwendig war. Eine wirtschaftlich vernünftig handelnde Partei, die sich mit einer Nichtzulassungsbeschwerde des im Berufungsverfahren unterlegenen Prozessgegners konfrontiert sieht, wird nicht sogleich einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt beauftragen, sondern zunächst ihren erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten prüfen lassen, ob die Nichtzulassungsbeschwerde aussichtsreich und die Beauftragung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts, die mit Kosten verbunden ist, die die Gebühr nach Nr. 3403 VV übersteigen, überhaupt erforderlich ist. Diese Vorgehensweise dient der Geringhaltung der Kosten, weil durch sie vermieden wird, dass auch bei von vornherein aussichtslosen Nichtzulassungsbeschwerden auf beiden Seiten beim BGH zugelassene Rechtsanwälte tätig werden.

Der Erstattungsfähigkeit der bereits durch die Prüfung der Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Kosten steht der Umstand, dass der Kläger sodann im Verfahren zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde durch die beim BGH zugelassenen Rechtsanwälte Dr. 1 und Dr. 2 vertreten wurde, nicht entgegen. Denn im Zeitpunkt der Beauftragung der beim BGH zugelassenen Rechtsanwälte war die 0,8-Verfahrensgebühr gem. Nr. 3403 VV bereits entstanden. Insofern liegt der hier gegebene Fall anders als der vom OLG Nürnberg mit Beschl. v. 22.9.2010 entschiedene (OLG Nürnberg, Beschl. v. 22.9.2010 – 4 W 1854/10, MDR 2011, 264), in dem der Nichtzulassungsbeschwerdegegner zusätzlich zu seinem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt seinen erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Weiterleitung der Korrespondenz und eigenständigen Überprüfung der Schriftsätze des beim BGH zugelassenen Anwalts beauftragt hatte, was das Oberlandesgericht Nürnberg zu Recht für nicht i.S.v. § 91 ZPO notwendig erachtet hat, weil die Interessen des Nichtzulassungsbeschwerdegegners durch den beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt hinreichend gewahrt werden. Die Beklagten haben deshalb zutreffend ausgeführt, dass die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten seines erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten nach Beauftragung der Rechtsanwälte Dr. 1 und Dr. 2 (Korrespondenz, Überprüfung der Schriftsätze, Einbringung von Informationen und Sachverhalten) nicht notwendig waren. Dies ändert aber nichts daran, dass die vor der Einschaltung der Rechtsanwälte Dr. 1 und Dr. 2 erfolge Beauftragung des erst- und zweitinstanzlichen Bevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde und der weiteren Vorgehensweis...