AGS 4/2018, Keine Rechtsmissbräuchlichkeit eines Antrags ... / 2 Aus den Gründen

Die Beschwerde ist gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und hat in der Sache Erfolg.

Gem. § 494a Abs. 1 ZPO hat das Gericht nach Beendigung der Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren auf Antrag anzuordnen, dass der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat, wenn ein Rechtsstreit nicht anhängig ist. Die Voraussetzungen dieser Norm liegen unzweifelhaft vor. Die Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren ist beendet und ein Rechtsstreit ist zwischen den Parteien des selbstständigen Beweisverfahrens nicht anhängig. Dem Antragsgegner zu 3) fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse für den nach § 494a Abs. 1 ZPO erforderlichen Antrag.

§ 494a Abs. 2 ZPO liegt der Gedanke zugrunde, dass der Antragsteller nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen soll, die sich bei Abweisung dieser Klage ergeben würde. Die Vorschrift soll eine Lücke schließen, die dadurch entsteht, dass keine Entscheidung über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ergeht, wenn der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptprozesses absieht. Dem Antragsgegner soll ein Verfahren eröffnet werden, seine Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ersetzt zu bekommen, wenn er davon ausgeht, in einem Klageverfahren zu obsiegen (vgl. BGH MDR 2010, 459, 460).

Zwar ist die Vorschrift dann nicht anzuwenden, wenn es mit dem Gesetzeszweck unvereinbar und rechtlich unbillig erscheint, allein wegen der Nichterhebung der Hauptsacheklage die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners dem Antragsteller aufzuerlegen. Ein solcher Fall liegt indes nicht vor.

I. Soweit in der Lit. und der obergerichtlichen Rspr. anerkannt ist, dass für eine Anwendung des § 494a Abs. 1 ZPO kein Raum ist, wenn der Antragsgegner die im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel vor Erhebung der Hauptsacheklage beseitigt und damit den Anspruch erfüllt (vgl. BGH NJW-RR 2003, 454 Rn 6), beruht dies auf dem Gedanken, dass ein Antragsgegner rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er zunächst durch sein Verhalten dazu beiträgt, dass ein etwaiger Anspruch erlischt, dann aber von dem Antragsteller verlangt, eben diesen Anspruch ihm gegenüber geltend zu machen (vgl. BGH MDR 2010, 459, 450).

Ein solcher Fall liegt im vorliegenden Verfahren aber nicht vor. Unstreitig hat der Antragsgegner zu 3) nicht dazu beigetragen, dass mögliche Schadensersatzansprüche gegen ihn erloschen sind.

Es widerspräche dem Sinn des § 494a ZPO, dem Antrag eines gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Antragsgegners das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO abzuerkennen, weil etwaige Ansprüche aufgrund des Verhaltens weiterer Anspruchsgegner erloschen wären. Dem nicht zum Erlöschen etwaiger Ansprüche beitragenden Antragsgegner wäre in diesem Fall die Möglichkeit, seine Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ersetzt zu bekommen, auch dann genommen, wenn er davon ausgeht, in einem Klageverfahren – etwa wegen fehlender Haftung – zu obsiegen.

Dem steht nicht entgegen, dass wegen einer möglicherweise eingetretenen Anspruchserfüllung einer Klage des Antragstellers von vornherein keine Erfolgsaussichten mehr zukämen. Als Klage in der Hauptsache steht nicht nur die Leistungsklage zur Verfügung. Nach der Rspr. des BGH steht dem Antragsteller eines selbstständigen Beweisverfahrens, dessen Interesse durch eine Handlung des Antragsgegners entfallen ist, die Klage auf Feststellung offen, dass der Antragsgegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1005 f. Rn 10; NJW-RR 2004, 1580 f. Rn 11). Nichts anderes kann im Hinblick auf die Haftung eines als möglichen Gesamtschuldner in Anspruch genommenen Antragsgegners gelten, wenn ein anderer Antragsgegner die Ansprüche des Antragstellers erfüllt.

II. Der Antragsgegner zu 3) hat auch nicht dadurch rechtsmissbräuchlich gehandelt, dass er nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens mit der Stellung des Antrags nach § 494a Abs. 1 ZPO über eine angemessene Überlegungsfrist hinaus so lange zugewartet hat, dass etwaige Ansprüche des Antragstellers inzwischen verjährt sind und die Klage deshalb – unabhängig von der Frage der Erfüllung – keine Aussicht auf Erfolg mehr haben kann (so BGH MDR 2010, 459, 460). Denn jedenfalls hat das Zuwarten des Antragsgegners zu 3) nicht dazu geführt, dass mögliche Schadensersatzansprüche des Antragstellers gegen den Antragsgegner zu 3) verjährt wären.

Werden zwischen dem Auftraggeber und dem Architekten keine besonderen Absprachen über die Verjährung von Ansprüchen getroffen, verjähren die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers gegen den Architekten gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzlich in fünf Jahren, soweit es sich um Planungs- und Überwachungsleistungen des Architekten für ein Bauwerk handelt. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist die Abnahme maßgeblich. Die Verjährung beginnt jedenfalls dann, wenn feststeht, dass der Ar...