AGS 3/2014, Rechtsanwaltsvergütung im Verfahren nach § 1 ... / 2 Aus den Gründen

1. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Terminsgebühr gem. Nr. 3104 VV. Nach der Vorbem. 3 Abs. 3 VV in der bis zum 31.7.2013 gültigen Fassung entstand die Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts. Diese Voraussetzungen liegen unstreitig nicht vor. Nach Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV entsteht die Gebühr auch, wenn in einem Verfahren, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gem. § 307 oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. Eine mündliche Verhandlung i.S.v. Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV ist im Verfahren nach § 1666 BGB nicht vorgeschrieben.

Eine mündliche Verhandlung wird nicht durch § 157 FamFG vorgeschrieben. Gem. § 157 Abs. 1 FamFG soll das Gericht in Verfahren nach den §§ 1666 und 1666a BGB mit den Eltern und in geeigneten Fällen auch mit dem Kind erörtern, wie einer möglichen Gefährdung des Kindeswohls, insbesondere durch öffentliche Hilfen, begegnet werden und welche Folgen die Nichtannahme notwendiger Hilfen haben kann. Schon aus der Formulierung als Soll-Vorschrift folgt, dass eine mündliche Verhandlung nicht i.S.v. Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV vorgeschrieben ist. Aus der Formulierung "soll" folgt, dass eine Erörterung grundsätzlich stattfindet, von ihr aber ausnahmsweise abgesehen werden kann (Keidel, FamFG, 18. Aufl., § 157 Rn 2). § 157 FamFG entspricht der Regelung in § 221 FamFG für den Versorgungsausgleich, nach der das Gericht die Angelegenheiten mit den Ehegatten in einem Termin erörtern soll. Für diese Vorschrift hat der Senat bereits entschieden, dass angesichts der Soll-Vorschrift eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist (OLG Schleswig SchlHA 2013, 255 = AGS 2013, 168).

Eine mündliche Verhandlung wird auch nicht durch § 155 Abs. 2 FamFG vorgeschrieben, wonach das Gericht in Verfahren nach § 155 Abs. 1 FamFG die Sache mit den Beteiligten in einem Termin erörtert. § 155 Abs. 2 FamFG schreibt zwar eine Erörterung vor (OLG Celle FamRZ 2012, 245 [= AGS 2011, 590]; KG FamRZ 2013, 730; OLG Rostock FamRZ 2012, 1581 [= AGS 2011, 588]). Eine Erörterung ist aber keine mündliche Verhandlung i.S.v. Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV (OLG Schleswig a.a.O.). Das folgt aus dem Wortlaut der Vorbem. 3 Abs. 3 VV einerseits und der Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV andererseits. Da in der Vorbemerkung zwischen Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin unterschieden wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Begriff der mündlichen Verhandlung in der Ausnahmeregelung der Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV nach dem Willen des Gesetzgebers als übergeordneter Begriff im gebührenrechtlichen Sinn für jegliche Gerichtstermine verstanden werden sollte (OLG Celle FamRZ 2012, 245 [= AGS 2011, 590]; OLG München FamRZ 2012, 1582 [= AGS 2012, 134]; a.A. OLG Stuttgart FamRZ 2011, 591 [= AGS 2010, 586]).

Diese Auslegung wird noch bestärkt durch die Neufassung der Vorbem. 3 Abs. 3 VV mit Wirkung zum 1.8.2013. Nunmehr ist dort formuliert, dass die Terminsgebühr sowohl für die Wahrnehmung von gerichtlichen Terminen als auch für die Wahrnehmung von außergerichtlichen Terminen und Besprechungen entsteht, wenn nichts anderes bestimmt ist. Wenn Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf mündliche Verhandlungen im eigentlichen Wortsinne hätte beschränkt sein sollen, hätte es sich angeboten, den Begriff der mündlichen Verhandlung in Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV durch den Begriff des gerichtlichen Termins zu ersetzen. Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV ist aber unverändert geblieben.

Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass entgegen den Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die in § 160 Abs. 1 für Verfahren nach § 1666 BGB vorgeschriebene Anhörung der Eltern keine mündliche Verhandlung i.S.v. Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV ist.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass der Senat hinsichtlich des Entstehens einer Terminsgebühr in Sorgerechtsverfahren nach altem Verfahrensrecht (§§ 50a, 50b FGG) die ohne Anhörungstermin entschieden worden sind, eine im Ergebnis andere Auffassung mit einer analogen Anwendung der Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV in FGG-Verfahren begründet hat (OLGR Schleswig 2007, 475 = AGS 2007, 502). An dieser Entscheidung hält der Senat nicht mehr fest (so schon ausdrücklich OLG Schleswig SchlHA 2013, 255).

Da jedenfalls in § 155 Abs. 2 FamFG eine Erörterung der Sache mit den Beteiligten und in § 160 Abs. 1 FamFG eine Anhörung der Eltern vorgeschrieben ist, war es angezeigt, dass das AG – wie hier geschehen – in s...