AGS 2/2018, Berechnung der Verfahrensgebühr bei nachträg ... / 2 Aus den Gründen

Aufgrund der uneingeschränkten Zulassung durch das Berufungsgericht sind beide Revisionen zulässig. Die Revision des Beklagten hat Erfolg, während die Revision der Klägerin zurückzuweisen ist.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Klage sei – auch auf der Grundlage der Rechtsansicht des Beklagten – i.H.v. 542,80 EUR begründet und die Berufung des Beklagten i.H.v. 42,80 EUR unbegründet. Der Beklagte habe seine Gebühr aus dem Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens vor dem OLG von 265.312,71 EUR errechnet. Die dortige Beschwer der Klägerin belaufe sich jedoch mit Rücksicht auf die Klageforderung über 160.370,04 EUR und die Widerklageforderung von 57.651,86 EUR auf lediglich 218.021,90 EUR. Bei Ansatz einer 2,3-Gebühr aus diesem Streitwert errechne sich ein Betrag von 4.448,20 EUR, so dass der Klägerin im Blick auf ihre Zahlung von 4.991,00 EUR jedenfalls ein Erstattungsanspruch über 542,80 EUR zustehe.

Die Klage sei i.H.v. weiteren 421,60 EUR begründet, weil der Beklagte nur einen Gebührenanspruch über insgesamt 4.026,60 EUR habe. Es sei nicht auf einen der Beschwer der Klägerin entsprechenden Gegenstandswert von 218.021,90 EUR, sondern auf den von dem BGH festgesetzten Streitwert von 162.526,83 EUR abzustellen. Dieser Wert sei gem. § 32 RVG maßgeblich. Die zunächst unbeschränkt eingelegte und erst mit der Begründung beschränkte Nichtzulassungsbeschwerde habe nicht zur Folge, dass der Beklagte im gerichtlichen Verfahren über den dort festgesetzten Streitwert hinaus tätig geworden sei. Die umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde sei nicht im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens erfolgt.

Der Beklagte habe grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Prüfgebühr nach Nr. 2100 VV, weil ihm kein isolierter, der Rechtsmittelprüfung vorgeschalteter Prüfauftrag erteilt worden sei. Diese nur durch eine ausdrückliche Gebührenvereinbarung vermeidbare Rechtsfolge erscheine indes unbillig und nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechend, der keine bewusste Entscheidung getroffen habe, dass der Anwalt für den "überschießenden" Teil der Prüfung keine Vergütung erhalte. Auch der Mandant, der sofort den Auftrag zur Einlegung des Rechtsmittels erteile, erwarte eine umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten. Dieses Ergebnis sei aus der Sicht des Mandanten nicht unbillig, weil er redlicherweise nicht davon ausgehen dürfe, dass die Beratungsleistung des Rechtsanwalts insoweit kostenfrei erfolge.

Damit errechne sich eine 2,3-Verfahrensgebühr nach Nrn. 3506, 3508 VV aus 162.526,83 EUR über 3.822,60 EUR und eine 0,75-Gebühr nach Nr. 2100 VV für die Prüfung der Erfolgsaussichten aus 218.021,90 EUR über 1.450,50 EUR. Davon sei eine 0,75-Gebühr für die Prüfung der Erfolgsaussichten aus 162.526,83 EUR, also ein Betrag über 1.246,50 EUR, abzuziehen. Damit ergebe sich eine Gesamtforderung i.H.v. 4.026,50 EUR. Im Blick auf die erbrachte Zahlung von 4.991,00 EUR bestehe ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin über 964,40 EUR.

II. Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Dem Beklagten steht gem. Nrn. 3508, 3506 VV eine 2,3-Verfahrensgebühr aus einem Gegenstandswert von 218.021,90 EUR zu, mithin nach § 13 Abs. 1 RVG in der bis zum 31.7.2013 geltenden Fassung ein Betrag von 4.448,20 EUR. Mit Rücksicht auf die von ihr geleistete Vorschusszahlung über 4.991,00 EUR beschränkt sich der Erstattungsanspruch der Klägerin auf 542,80 EUR.

1. Grundlage des Begehrens der Klägerin ist, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, ein vertraglicher Anspruch auf Rückgewähr desjenigen Teils des geleisteten Vorschusses, der die tatsächlich geschuldete Vergütung übersteigt. Der Beklagte hat Vorschüsse und nicht die Bezahlung von schon erbrachten Teilarbeiten erhalten. Die Rückzahlung solcher Vorschüsse richtet sich nicht nach § 812 BGB. Für sie ist § 667 BGB mindestens entsprechend anzuwenden, weil es um Geschäftsbesorgung geht (§ 675 Abs. 1, § 667 BGB, vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1988 – IVa ZR 196/86, WM 1988, 763, 764 zur Steuerberatervergütung; AnwKomm-RVG/N. Schneider, 8. Aufl., § 9 Rn 93; Baumgärtel, in: Baumgärtel/Hergenröder/Houben, RVG, 16. Aufl., § 9 Rn 30; Bischof/Jungbauer/Klüsener, RVG, 7. Aufl., § 9 Rn 42; Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 23. Aufl., § 9 Rn 22; Göttlich/Mümmler, RVG, 6. Aufl., "Vorschuss 7."; Mayer/Kroiß/Klees, RVG, 6. Aufl., § 9 Rn 44; Riedel/Sußbauer/Ahlmann, RVG, 10. Aufl., § 9 Rn 19; offengelassen bei BeckOK-RVG/v. Seltmann, 2016, § 9 Rn 23; Enders, in: Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl., § 9 Rn 35)."

2. Der Beklagte kann gem. Nrn. 3508, 3506 VV eine 2,3-Verfahrensgebühr beanspruchen, die seine gesamte in dem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zugunsten der Klägerin entfaltete Tätigkeit einschließlich der Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels abdeckt.

a) Die Gebühren des Rechtsanwalts werden gem. § 2 Abs. 1 RVG nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat. Der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit wird durch ...