AGS 12/2017, Gebührenauslösende Tätigkeit des Beschwerde ... / 1 Aus den Gründen

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind geschiedene Eheleute. Mit Beschl. des FamG v. 3.3.2017 ist die Ehe geschieden und der Versorgungsausgleich durchgeführt worden.

Gegen die ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 8.3.2017 zugestellte Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit Telefax vom 24.3.2017 Beschwerde eingelegt. In der Beschwerdeschrift heißt es:

Hinweis

"Die Einlegung der Beschwerde erfolgt zunächst vor allem zur Fristwahrung. Die Ehefrau ist sich nicht mehr sicher, ob sie tatsächlich geschieden werden möchte bzw. ob man sich wieder versöhnen kann."

Mit Verfügung des AG v. 28.3.2017 ist die Beschwerdeschrift an den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers formlos übersandt worden.

Die Beschwerde v. 24.3.2017 ist dem Verfahrensbevollmächtigten am 10.4.2017 zugestellt worden. Mit Telefax v. 11.4.2017 hat die Antragsgegnerin die Beschwerde zurückgenommen. Mit Telefax vom gleichen Tag hat sie den Verfahrensbevollmächtigten über die Beschwerderücknahme informiert. Mit Telefax vom 12.4.2017 hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers dessen Vertretung in 2. Instanz angezeigt und ist der Beschwerde entgegengetreten.

Mit Beschluss des Senats v. 18.4.2017 sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragsgegnerin auferlegt worden.

Die Beteiligten streiten im hier anhängigen Beschwerdeverfahren darüber, ob die Antragsgegnerin verpflichtet ist, die im Beschwerdeverfahren entstandenen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 687,46 EUR zu erstatten.

Mit Beschl. v. 25.7.2017 hat das AG den Antrag auf Festsetzung der Anwaltsgebühren zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass für die Bestellung eines Rechtsanwalts kein Anlass bestanden habe. Die Beschwerde sei nur zur Fristwahrung eingelegt worden. Eine Begründung und ein Antrag seien nicht eingereicht worden. Es sei nicht mehr notwendig gewesen, die Verteidigung anzuzeigen, da bereits vor Absendung dieses Schreibens die Beschwerderücknahme bekannt gewesen sei.

Gegen die seinem Verfahrensbevollmächtigten am 27.7.2017 zugestellte Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seiner mit Telefax v. 9.8.2017, eingegangen am 10.8.2017, eingelegten sofortigen Beschwerde. Er bringt vor, dass nach der Rspr. des BGH auch bei einem nur zur Fristwahrung eingelegten Rechtsmittel grundsätzlich sofort ein Rechtsanwalt eingeschaltet werden dürfe. Das Telefax vom 11.4.2017 und die darin enthaltene Beschwerderücknahme seien dem Verfahrensbevollmächtigten erst am 12.4.2017 vorgelegt worden. Der Auftrag zu einem Tätigwerden sei deutlich vor der Beschwerderücknahme erfolgt und die Gebühr gem. Nr. 3201 VV entstehe auch ohne dass eine Vertretung angezeigt werde. Die Beschwerde der Antragsgegnerin habe auch eine kurze Begründung enthalten. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts sei sachdienlich gewesen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie ist der Auffassung, dass eine erstattungsfähige Verfahrensgebühr nur dann entstehe, wenn in einem noch anhängigen Rechtsmittelverfahren ein entsprechender Antrag oder eine Vertretungsanzeige erfolge. Sie bestreite, dass die Beschwerdeschrift bereits am 30.3.2017 übermittelt worden und dem Verfahrensbevollmächtigten ein Auf trag zum Tätigwerden in der Beschwerdeinstanz erteilt worden sei.

Aus den Gründen

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist gem. § 113 Abs. 1 FamFG, §§ 104 Abs. 3 S. 1, 567 ff. ZPO zulässig.

2. In der Sache hat sie Erfolg und führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Antragsgegnerin geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass die durch die Einreichung einer Berufungserwiderung nach Berufungsrücknahme entstandenen Kosten eines Rechtsanwalts auch dann nicht erstattungsfähig sind, wenn der Berufungsbeklagte die Rechtsmittelrücknahme nicht kannte oder kennen musste (BGH, Beschl. v. 25.2.2016 – III ZB 66/15, MDR 2016, 487 [= AGS 2016, 252]). In seiner Entscheidung führt der BGH allerdings auch aus, dass in diesem Fall die Erstattung einer ermäßigten Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 VV in Betracht komme (BGH a.a.O. Rn 14). 14a) Der Antragsteller weist zu Recht darauf hin, dass diese Gebühr in der geltend gemachten Höhe gem. Nr. 3201 VV im Beschwerdeverfahren entstanden sei. Die Entstehung der Gebühr setzt voraus, dass der Rechtsanwalt in Erfüllung seines ihm erteilten Auftrages schon vor der Rücknahme des Rechtsmittels in der Rechtsmittelinstanz in irgendeiner Weise tätig geworden ist und das Geschäft i.S.v. Vorbem. 3 Abs. 2 VV betrieben hat (OLG München FamRZ 2011, 837 m.w.N. [= AGS 2011, 76]; BGH a.a.O., Rn 14). Allein die Entgegennahme der Rechtsmittelschrift durch den erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten und die Weiterleitung an den Beteiligten reichen hierfür nicht aus, weil diese Tätigkeiten nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG noch zum ersten Rechtszug gehören und deshalb nicht gesondert zu vergüten sind. Andererseits setzt die Entstehung der 1,1-Verfahrensgebühr aber auch nicht voraus, dass der Prozessbevollmächtigte sich im Rechtsmittelverfahren bestellt oder ...