AGS 12/2017, Anfechtung einer Kostenentscheidung nach de ... / 2 Aus den Gründen

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht als solche nach den §§ 58 ff. FamFG statthaft, sondern als sofortige Beschwerde i.S.d. §§ 91a Abs. 2, 567 ff. ZPO, §§ 113 Abs. 1 S. 2, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG zu behandeln, weil als solche statthaft und auch sonst zulässig. Hierüber entscheidet der Senat durch seinen Einzelrichter, vgl. § 568 ZPO.

Denn das vom FamG auf den Antrag des Antragstellers angewandte Verfahren der Wohnungszuweisung i.S.d. § 200 FamFG wurde unzutreffend gewählt, weil es sich bei diesem Antrag tatsächlich um eine Familienstreitsache, § 112 Nr. 3 FamFG, im Sinne einer sonstigen Familiensache i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG handelte.

Die Behandlung als Wohnungszuweisungssache ergibt sich vorliegend für den Senat daraus, dass die Zustellung der Antragsschrift am 21.4.2017 ohne weitere Verfahrensförderung verfügt wurde (bei Annahme einer Streitsache wäre das schriftliche Vorverfahren bzw. früher erster Termin anzuordnen gewesen, §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 275 f. ZPO), am 23.5.2017 die Anordnung eines Erörterungstermins bestimmt wurde (anderenfalls Termin zur mündlichen Verhandlung, §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 272 Abs. 1 ZPO) bzw. in dem angefochtenen Beschluss die Kostenverteilung auf § 81 FamFG sowie die Wertfestsetzung auf § 48 FamGKG gestützt wurden (anderenfalls § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 91a Abs. 1 ZPO bzw. § 42 FamGKG).

Indes liegt eine Familienstreitsache vor: Denn der Antragsteller verfolgt mit seinem Antrag nicht die von § 1568a Abs. 3 Nr. 1 BGB ausgehende Auswirkung einer übereinstimmenden Erklärung der (geschiedenen) Ehegatten gegenüber dem gemeinsamen Vermieter, sondern er verfolgt einen ggfs. im Innenverhältnis der Beteiligten bestehenden Anspruch auf Mitwirkung an einer solchen das gemeinsam begründete Außenverhältnis umgestaltenden Erklärung. Ein solcher Anspruch kann sich – vor Scheidung – aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben, nach Scheidung aus den §§ 723 ff., 749 ff. BGB, je nachdem, ob die Ehegatten mit der gemeinsamen Eingehung eines Mietvertrages im Innenverhältnis eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine Bruchteilsgemeinschaft (zum Halten der sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten) begründeten (oder ein sonstiges Rechtsverhältnis), vergl. OLG Hamm FamRZ 2016, 1688; AG Rastatt FamRZ 2015, 1499, Palandt/Brudermüller, § 1568a BGB, Rn 12).

Insoweit hätte das FamG im Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung hinsichtlich des Antrages vom 28.3.2017 eine Kostengrundentscheidung i.S.d. § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 91a Abs. 1 ZPO treffen müssen, im Falle der nur einseitigen Erledigungserklärung wäre das Verfahren als Feststellungsverfahren, dass der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war sowie sich nach Rechtshängigkeit in der Sache erledigte, fortzuführen gewesen. Vorliegend ging das FamG erkennbar davon aus, nur noch über die Verfahrenskosten befinden zu müssen; in diesem Fall wäre die zutreffende Entscheidungsform ein Beschluss nach den § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 91a Abs. 1 ZPO gewesen (ob dessen Voraussetzungen tatsächlich vorlagen, ist eine Frage der Begründet der sofortigen Beschwerde).

Keinesfalls kam aber eine Kostenentscheidung nach den §§ 83 Abs. 2, 81 FamFG mittels eines Beschlusses nach § 38 FamFG in Betracht, der der eigenständigen Anfechtung nach den §§ 58 ff. FamFG unterläge.

In dieser Situation hat das Beschwerdegericht – ein zulässiges Rechtsmittel unterstellt – das weitere Verfahren in der zutreffenden verfahrensrechtlichen Einordnung fortzusetzen (Zöller-Heßler, vor § 511 ZPO, Rn 33 m.w.N.).

Die Zulässigkeit des Rechtsmittels als sofortige Beschwerde ergibt sich vorliegend aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung, weil der Rechtsmittelführer berechtigt ist, bei einer unzutreffend gewählten Entscheidungsform entweder das inhaltlich zutreffende (hier: sofortige Beschwerde) oder das gegen die gewählte Entscheidungsform scheinbar statthafte Rechtsmittel (hier: Beschwerde nach den §§ 58 ff. FamFG) einzulegen (vergl. Zöller/Heßler, vor § 511 ZPO, Rn 30 m.w.N.). Vorliegend wahrt die Rechtsmittelschrift vom 24.7.2017 zwar nicht die Anforderungen der sofortigen Beschwerde (Missachtung der Zweiwochenfrist des § 569 Abs. 1 ZPO und des Anwaltszwanges nach § 114 Abs. 1 FamFG), indes wahrt diese die Voraussetzungen der §§ 58 ff., 200 FamFG, weil dort kein Anwaltszwang vorgeschrieben ist und die Beschwerdefrist einen Monat beträgt, § 63 FamFG.

Die somit als sofortige Beschwerde zu handhabende Beschwerde der Antragsgegnerin hat vorläufigen Erfolg, weil das FamG keine (Kosten-)Entscheidung nach den § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO hätte treffen dürfen, da eine übereinstimmende Erledigungserklärung beider Beteiligter – auch in der Form der Zustimmungsfiktion der Antragsgegnerin nach den § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO – nicht vorlag.

Zwar war durch die am 25.4.2017 an die Antragsgegnerin übermittelte Antragsschrift vom 28.3.2017 ein Prozessrechtsverhältnis begründet worden, § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO, un...