AGS 12/2014, Kosten einer Anschlussberufung bei Zurückwe ... / 1 Aus den Gründen

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des LG ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rspr. eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

2. Die unselbstständige Anschlussberufung des Klägers verliert mit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss ihre Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO. Hierauf wurde der Kläger im Beschluss des Senats hingewiesen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 ZPO.

Die Frage, wer bei Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten der nach § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslosen Anschlussberufung zu tragen hat, ist gesetzlich nicht geregelt und höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Der BGH hat – zum früheren Revisionsrecht – lediglich entschieden, dass eine Aufteilung der Kosten entsprechend der Werte von Revision und Anschlussrevision vorzunehmen ist, wenn die Annahme der Revision abgelehnt wird und dadurch eine unselbstständige Anschlussrevision ihre Wirkung verliert (BGH, Urt. v. 11.3.1981, GSZ 1/80, juris Rn 4 ff.). Zudem hat der BGH geklärt, dass der Berufungsführer auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat, wenn er auf einen Hinweis des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurücknimmt (BGH, Urt. v. 7.2.2006 – XI ZB 9/05, juris Rn 7). Ob der Berufungskläger auch bei Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO die Kosten der Anschlussberufung trägt, hat der BGH offen gelassen (BGH, a.a.O, Rn 8).

In der obergerichtlichen Rspr. und in der Lit. wird die Frage unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Berufungsführer habe bei Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen (so z.B. OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.6.2011 – 6 U 278/10, juris Rn 6 ff.; OLG Nürnberg, Beschl. v. 3.9.2012 – 6 U 844712, juris Rn 31 ff., KG, Beschl. v. 30.10.2013 – 26a U 98/13, juris Rn 16 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 27.6.2011 – I-17 U 101/10, Rn 4; OLG München, Beschl. v. 19.11.2013 – 14 U 1510/13, juris Rn 3 ff.; OLG München, Beschl. v. 31.10.2011 – 8 U 2982/10, juris Rn 7 ff.). Nach anderer Ansicht sind die Kosten im Verhältnis der Werte von Haupt- und Anschlussrechtsmittel aufzuteilen (so z.B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.12.2009 – I-24 U 79/09, 24 U 79/09, juris Rn 25; OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.3.2009 – 12 U 220/08, juris Rn 3 ff.; OLG Koblenz, Beschl. v. 30.1.2013 – 5 U 324/12, juris Rn 36; OLG Nürnberg, Beschl. v. 23.7.2012 – 5 U 256/11, juris Rn 12; OLG München, Beschl. v. 15.10.2012 – 7 U 2764/12, juris Rn 14; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl, § 522 Rn 20; Ball, in: Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 524 Rn 31a).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Ansicht an. Maßgeblich sind hierfür folgende Erwägungen:

Es entspricht einem kostenrechtlichen Grundprinzip, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen hat (vgl. etwa § 91 Abs. 1, § 92, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO). Es gilt unabhängig davon, ob die Rechtshandlung nach sachlicher Prüfung ohne Erfolg verbleibt oder ob es zu einer Sachprüfung deswegen nicht kommt, weil die Rechtshandlung aus verfahrensrechtlicher Sicht unzulässig ist (BGH, Urt. v. 11.3.1981, GSZ 1/80, juris Rn 7). Unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten ist auch die unselbstständige Anschlussberufung ein Angriffsmittel. Wenn auch der Anschlussberufungsführer mit seiner Anschließung kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne einlegt, ist doch entscheidend, dass er nicht nur eine Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels, sondern auch eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten anstrebt. Damit übernimmt er kostenrechtlich das Risiko für den Misserfolg seines Angriffs (BGH, Urt. v. 11.3.1981, GSZ 1/80, juris Rn 8 zur Anschlussrevision).

Dabei weiß die eine unselbstständige Anschlussberufung einlegende Partei von vornherein, dass das Schicksal ihrer Anschlussberufung von der Begründetheitsprüfung des Hauptrechtsmittels abhängt. Sie weiß, dass ihre Anschlussberufung im Falle einer Zurückweisung der Hauptberufung nach § 522 Abs. 2 ZPO gem. § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos wird, selbst wenn die Anschlussberufung in der Sache Erfolg hätte. Damit kann die Partei das Kostenrisiko, das sie mit der Anschlussberufung eingeht, von vornherein abschätzen (darauf verweist auch BGH, Urt. v. 11.3.1981, GSZ 1/80 zur Anschlussrevision). Will die Partei dieses Risiko vermeiden, kann und muss sie entweder selbst Berufung einlegen, auf das Anschlussrechtsmittel ganz verzichten oder mit der Anschlussberufung zuwarten, ob das Berufungsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt. Im Unterschied dazu kann der Berufungsführer bei Einlegung des Rechtsmittels nicht absehen, ob auch d...