AGS 11/2019, Erstattungsfähigkeit einer Vollstreckungsan ... / 2 Aus den Gründen

Die nach §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 2, 567 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das LG hat den Kostenfestsetzungsantrag des Klägers zu Recht zurückgewiesen, denn die geltend gemachte Gebühr nach Nr. 3309 VV nebst Kostenpauschale und Umsatzsteuer ist nicht erstattungsfähig.

a) Entgegen der Ansicht des Beklagten haben die Klägervertreter die Gebühr nach Nr. 3309 VV verdient, denn sie sind auftragsgemäß für den Kläger im Zwangsvollstreckungsverfahren tätig geworden. Zu den nach dieser Gebührenvorschrift abrechenbaren Tätigkeiten zählen nämlich auch Zahlungsaufforderungen mit Vollstreckungsandrohungen, und zwar unabhängig von der vorherigen Erbringung einer Sicherheitsleistung (vgl. dazu Mayer/Kroiß, Nr. 3309 VV Rn 17). Hiervon zu trennen ist die Frage der Erstattungsfähigkeit gegenüber dem Prozessgegner.

b) Es fehlt nach Auffassung des Senats indessen an einer Erstattungsfähigkeit gegenüber dem Beklagten, weil die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers ergriffenen Maßnahmen nicht nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO notwendig waren.

Die Notwendigkeit bestimmt sich für Art und Umfang der Vollstreckungsmaßnahmen nach den Erfordernissen einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (vgl. Zöller/Geimer, § 788 ZPO Rn 9). Ob eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme notwendig war, richtet sich nach dem Standpunkt des Gläubigers zu dem Zeitpunkt, in dem die Kosten durch die Vollstreckungsmaßnahme verursacht sind. Wesentlich ist, ob der Gläubiger die Maßnahme zu diesem Zeitpunkt objektiv für erforderlich halten konnte. Notwendigkeit besteht nicht für Kosten unzulässiger, schikanöser, überflüssiger oder erkennbar aussichtsloser Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (vgl. Zöller/Geimer, § 788 ZPO Rn 9a mit weiteren Nachweisen).

Zum Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 5.9.2018 durfte dieser eine mit einer Zahlungsaufforderung verbundene allgemeine Vollstreckungsandrohung nicht für erforderlich halten.

Nach einer weit verbreiteten Meinung in der obergerichtlichen Rspr. und der Kommentierung darf der Gläubiger, zu dessen Gunsten ein Anspruch durch ein gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil tituliert ist, eine mit einer Vollstreckungsandrohung verbundene anwaltliche Zahlungsaufforderung nur dann für erforderlich halten, wenn die für den Beginn der Zwangsvollstreckung nach § 751 Abs. 2 ZPO erforderliche Sicherheitsleistung nachgewiesen ist (vgl. dazu OLG Schleswig JurBüro 1995, 32, 33 [= AGS 1994, 92], OLG Hamburg JurBüro 1972, 422, 423, OLG Koblenz JurBüro 1985, 1657, 1658, OLG Koblenz JurBüro 1989, 91; JurBüro 1982, 1525, 1526; OLG Schleswig JurBüro 1990, 923, 924, Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, Nr. 3309 VV Rn 439, Riedel/Sußbauer/Schütz, Nr. 3309 VV Rn 30).

Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, dass im Zeitpunkt einer mit einer Vollstreckungsandrohung verbundenen anwaltlichen Zahlungsaufforderung, die sich nicht erkennbar auf die Ankündigung nur einer Sicherungsvollstreckung beschränkt, die Voraussetzungen für die Durchführung der Zwangsvollstreckung insgesamt vorliegen müssen, d.h. eine erforderliche Sicherheitsleistung nachgewiesen sein muss.

Für den Beklagten als Schuldner der titulierten Forderung erkennbarer Sinn und Zweck des Aufforderungsschreibens war nämlich das Bestreben des Klägers als Gläubiger, durch die Androhung von nicht näher eingegrenzten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen den Beklagten zur Zahlung zu veranlassen. Eine Zahlung konnte der Kläger zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung indessen noch nicht durchsetzen, weil eine Zwangsvollstreckung mit dem Ziel der Befriedigung des Klägers mangels Eintritts der besonderen Zwangsvollstreckungsvoraussetzung des § 751 Abs. 2 ZPO nicht zulässig war.

Solange der Kläger die für die Durchführung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung nicht erbracht hatte, durfte er nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass er den titulierten Zahlungsanspruch nur mit Zwangsmaßnahmen durchsetzen kann. Eine Nichtzahlung des Schuldners vor Nachweis der Sicherheitsleistung kann nicht zu seinen Lasten ausgelegt werde, denn bis zum Nachweis der Sicherheitsleistung und endgültiger Verneinung der Frage, ob von seiner Seite Rechtsmittel eingelegt werden sollen, wäre es aus Sicht des Beklagten gefährlich gewesen, Zahlungen zu erbringen, weil er dann Gefahr gelaufen wäre, einen im Falle der Abänderung des Urteils entstehenden Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger nicht zu realisieren (vgl. dazu auch OLG Koblenz JurBüro 1985, 1657, 1658).

Hinzu kommt, dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 27.8.2018 in anderem Zusammenhang zu erkennen gegeben hatte, dass er die Berufungsaussichten prüfe, d.h. die Berechtigung des Zahlungstitels nicht von vornherein in Abrede stellte und auch nicht willens war, den Titel auf jeden Fall weiter zu bekämpfen.

Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er eine Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO hätte betreiben ...