AGS 02/2010, Keine Anrechnung der Geschäftsgebühr im Kos ... / Aus den Gründen

Die Rechtsbeschwerde ist gem. §§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 S. 2 ZPO i.V.m. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG statthaft und auch sonst zulässig. Insbesondere steht ihr nicht entgegen, dass dem angefochtenen Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in dem gem. §§ 574 Abs. 1 S. 2, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO ein Rechtsmittel zum BGH nicht gegeben ist. Diese Begrenzung des Instanzenzugs gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren (vgl. BGH, Beschl. v. 6.4.2005 – V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 = AGS 2005, 413). Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 S. 2 ZPO).

In der Sache hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die Rechtspflegerin hat zu Recht die von der Antragsgegnerin an den Antragsteller zu erstattenden Kosten auf 1.394,09 EUR festgesetzt und dabei trotz des unbestrittenen Anfalls der außergerichtlichen Geschäftsgebühr die geltend gemachte 1,3-Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VV) im Ergebnis zutreffend in voller Höhe berücksichtigt.

1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, die Anrechnung der vorgerichtlich angefallenen Geschäftsgebühr scheide aus, weil der Antragsteller diese weder im Hauptsacheverfahren noch in einem anderen Verfahren als materiell-rechtlichen Schadenersatzanspruch geltend gemacht habe. Deshalb sei hier eine vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr gem. Nr. 2400 (jetzt Nr. 2300) VV nicht im Kostenfestsetzungsverfahren mit zu berücksichtigen, da dies nur in Betracht komme, wenn entweder deren Anfall und die Pflicht des Gegners, sie zu tragen, oder jedenfalls die für ihre Berücksichtigung maßgebenden Tatsachen unstreitig seien. Denn die Anrechnungsvorschrift gem. Vorbem. 3 Abs. 4 VV gelte grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen einer Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten. Demgegenüber hafte der Prozessgegner auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten nur nach materiellem Recht. Daher könne im Kostenfestsetzungsverfahren nur eine bereits rechtskräftige Verurteilung zur Zahlung oder anderweitige bestandskräftige Regelung über einen solchen materiell-rechtlichen Anspruch berücksichtigt werden. Dies entspreche auch der früher einhelligen Handhabung unter der Geltung des § 118 Abs. 2 BRAGO.

Eine Änderung der Rechtslage habe der Gesetzgeber mit der Schaffung der rechtstechnisch gleichen Anrechnungsvorschrift in Vorbem. 3 Abs. 4 VV nicht herbeiführen wollen.

2. Diese Sichtweise rügt die Rechtsbeschwerde als fehlerhaft und stützt ihre Ansicht auf die neuere Rspr. des VIII. Zivilsenats des BGH. Danach sei Vorbem. 3 Abs. 4 VV so zu verstehen, dass eine entstandene Geschäftsgebühr unter der Voraussetzung, dass es sich um denselben Gegenstand handelt, teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen sei. Durch diese Anrechnung verringere sich die erst später nach Nr. 3100 VV angefallene Verfahrensgebühr, während die zuvor bereits entstandene Geschäftsgebühr von der Anrechnung unangetastet bleibe (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2007 – VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049; v. 14.3.2007 – VIII ZR 184/06, NJW 2007, 2050 = AGS 2007, 283 u. v. 11.7.2007 – VIII ZR 310/06, NJW 2007, 3500 f. = AGS 2008, 41 sowie BGH, Beschl. v. 22.1.2008 – VIII ZB 57/07, FamRZ 2008, 878 = AGS 2008, 158; zustimmend Peter, NJW 2007, 2298; Streppel, MDR 2007, 929; a.A. noch BGH, Beschl. v. 20.10.2005 – I ZB 21/05, NJW-RR 2006, 501 = AGS 2006, 146; v. 27.4.2006 – VII ZB 116/05, FamRZ 2006, 1114 = AGS 2006, 357 u. v. 30.1.2007 – X ZB 7/06, VersR 2007, 1102 = AGS 2007, 231).

Dieser Auffassung des VIII. Zivilsenats, die in Instanzrechtsprechung und Lit. auf Kritik gestoßen ist (vgl. KG (1. ZS) MDR 2008, 1427 = AGS 2008, 473; KG (1. ZS) JurBüro 2008, 304 = AGS 2008, 216; OLG Karlsruhe AGS 2007, 494, 495; Ruess, MDR 2007, 1401, 1402 ff.; Schons, AGS 2007, 284 f.; Hansens, RVGreport 2008, 121 f., 127), haben sich zwischenzeitlich mehrere Senate des BGH angeschlossen (vgl. BGH Beschl. v. 30.4.2008 – III ZB 8/08, FamRZ 2008, 1346 = AGS 2008, 364; v. 14.8.2008 – I ZB 103/07, AGS 2008, 574; v. 24.9.2008 – IV ZB 26/07, u. v. 25.9.2008 – VII ZB 93/07).

3. Der Gesetzgeber hat auf diese Entwicklung in der Rspr. einiger Senate des BGH sowie die dagegen geäußerte Kritik reagiert und in dem mit Art. 7 Abs. 4 Nr. 3 des am 4.8.2009 verkündeten Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften v. 30.7.2009 (BGBl I S. 2449) eingeführten § 15a Abs. 2 RVG geregelt, dass ein Dritter sich auf eine im Gesetz vorgesehene Gebührenanrechnung nur berufen kann, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in denselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. § 15a RVG ist gem. Art. 10 des vorgenannten Gesetzes am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten.

Eine ausdrückliche Ü...