Anwaltskosten sind nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO in sämtlichen Verfahren vom unterlegenen Gegner zu erstatten, jedoch müssen sie für die Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung notwendig gewesen sein (§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die Kosten, die für eine unnötige Anwaltsbeauftragung entstanden sind, brauchen folglich nicht erstattet zu werden, was im Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff. ZPO) zu prüfen ist.

Der BGH hat hierzu entschieden, dass die Anwaltskosten zu erstatten sind, wenn die Klage zwar zurückgenommen wird, die beklagte Partei jedoch in Unkenntnis von dieser Klagerücknahme einen Anwalt beauftragt.[7] In der Begründung hat der BGH darauf hingewiesen, dass entscheidend sei, ob die konkrete Maßnahme aus der Perspektive einer vernünftigen und sparsamen Partei als objektiv geeignet erscheine. Zugleich hat der BGH seine Ansicht aufgeben, dass die Notwendigkeit von Kosten der Rechtsverteidigung i.S.d. § 91 ZPO nach einem rein objektiven Maßstab zu beurteilen sei.[8] Insbesondere dann, wenn die Zustellung der Klagerücknahme erst nach der Mandatierung durch den Beklagten an diesen zugestellt wird, scheidet der Vorwurf, Kenntnis von der Klagerücknahme gehabt zu haben aus[9] und die Beauftragung des Anwalts muss als notwendig anerkannt werden.

Daraus folgt selbstverständlich, dass eine Notwendigkeit i.S.d. § 91 ZPO zu verneinen ist, wenn die Partei bereits einen Tag vor Auftragserteilung an den Anwalt, auch durch seine Versicherung, Kenntnis von der Klagerücknahme besaß. In diesen Fällen wäre die Auftragserteilung unverzüglich zu stoppen gewesen.[10] Ebenso dürfte eine Kostenerstattung ausscheiden, wenn die Partei in schuldhafter Weise keine Kenntnis von der Klagerücknahme besaß.[11]

Auch bei einem Verfahren über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind die angefallenen Anwaltskosten dann erstattungsfähig, wenn der Antragsgegner oder sein Vertreter von der zwischenzeitlichen erfolgten Antragsrücknahme hiervon unverschuldet keine Kenntnis besaß.[12]

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