Nach der maßgeblichen Bestimmung des § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Besteller "verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist".
Bei der Abnahme handelt es sich also neben der Werklohnzahlung um eine Hauptpflicht des Vertragspartners des Bauträgers. Unter der Abnahme wird "die körperliche Entgegennahme der Werkleistung, verbunden mit deren Billigung als in der Hauptsache vertragsgemäßer Leistung" verstanden. Nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB kann die Abnahme bei lediglich unwesentlichen Mängeln nicht verweigert werden.
Im Bereich des Wohnungseigentumsrechts ist entsprechend der grundlegenden Differenzierung zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum zwar auch bei der Abnahme zu unterscheiden, ob es um die Abnahme des Gemeinschaftseigentums oder des Sondereigentums geht. Tatsächlich aber spielt diese Differenzierung seit Inkrafttreten des Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetzes (WEMoG) keine entscheidende Rolle mehr, da auch bezüglich des Gemeinschaftseigentums jeder Erwerber zur Abnahme berechtigt ist und eine Vergemeinschaftung durch Beschluss jedenfalls eindeutig nicht mehr in Betracht kommt. Er kann mit der Abnahme auch einen Vertreter beauftragen.
Für den Bereich der fiktiven Abnahme sind für Werk- und Bauverträge, die seit dem 1.1.2018 abgeschlossen wurden, die Neuregelungen in § 640 Abs. 2 BGB zu beachten. Die Zustandsfeststellung nach § 650g BGB verschafft dem Auftragnehmer bzw. Bauträger für die Fälle Erleichterungen, in denen Besteller bzw. Erwerber die Abnahme verweigern.
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