Findet eine förmliche Abnahme nicht statt, kann eine Abnahme auch durch schlüssiges Verhalten und somit konkludent seitens der einzelnen Erwerber erfolgen: Durch Einzug in seine Wohnung nimmt der jeweilige Wohnungseigentümer die Werkleistung des Unternehmers körperlich entgegen. Weiterer Bestandteil der Abnahme ist die Billigung des Werks durch den Wohnungseigentümer. Eine konkludente Abnahme kommt jedenfalls in Betracht, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf.[1] Konkludent handelt der Erwerber dann, wenn er dem Bauträger gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk im Wesentlichen als vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist also ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls.[2]
Angemessene Prüfungsfrist
Die konkludente Abnahme liegt in aller Regel darin, dass der Erwerber nach Fertigstellung der Wohnung und des Gemeinschaftseigentums und nach Bezug des fertiggestellten Bauwerks nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist keine Mängel rügt. Die Länge der angemessenen Prüfungsfrist wird von der allgemeinen Verkehrsanschauung bestimmt. Der Besteller benötige für die Prüfung des Werks einen angemessenen Zeitraum, in dem er verlässlich feststellen kann, ob das Bauwerk den vertraglichen Vorgaben entspricht. Insoweit kann nicht die Bestimmung des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B als Orientierungshilfe herangezogen werden. Hiernach gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt. Diese Bestimmung ist auf den Werkvertrag und den Bauträgervertrag nach BGB nicht anwendbar. Vielmehr kann eine konkludente Abnahme in der Regel erst nach mehreren Monaten oder bei größeren Wohnanlagen sogar erst nach mindestens einem Jahr oder länger in Betracht kommen. Insoweit ist eine Klausel in einem Bauträgervertrag unwirksam, wonach die Abnahme nach Ablauf von 6 Tagen seit Beginn der Benutzung als erfolgt gilt, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist.[3]
Keine Abnahme bei unwirksamer Abnahmeklausel
Im Fall einer unwirksamen Klausel im Bauträgervertrag über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und dennoch erfolgter – unwirksamer! – Abnahme z. B. durch den Verwalter, kommt eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme und Kaufpreiszahlung in aller Regel nicht in Betracht, weil den Wohnungseigentümern das notwendige Erklärungsbewusstsein fehlt.[4]
Keine Abnahme bei Abnahmeverweigerung
Hat der Erwerber einer Sondereigentumseinheit gegenüber dem Bauträger die Abnahme wegen vorhandener Mängel verweigert, führt der anschließende Einzug in die Wohnung oder die Teileigentumseinheit und deren Nutzung in aller Regel nicht zu einer konkludenten Abnahme. Der Erwerber ist auch nicht verpflichtet, die Abnahme nochmals zu verweigern.[5]
Förmliche Abnahme wird vergessen
In der Praxis nicht selten, wird eine vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme nicht durchgeführt. In aller Regel wird sie schlicht vergessen. Wird eine vereinbarte förmliche Abnahme tatsächlich nicht durchgeführt, kann eine Abnahme nur in Ausnahmefällen als konkludent erfolgt angesehen werden. Voraussetzung wäre[6]:
- Ein Verzicht auf das Erfordernis der förmlichen Abnahme und
- das Erklärungsbewusstsein des Erwerbers hinsichtlich einer konkludenten Abnahme.
Rechtslage bei ab 1. Januar 2018 abgeschlossenen Verbraucher-Bauverträgen
Verbraucher sind im Hinblick auf die Wirkungen der fiktiven Abnahme[7] in Bauverträgen, die ab dem 1. Januar 2018 geschlossen werden, ausdrücklich aufzuklären. Unterbleibt diese Aufklärung seitens des Bauträgers, treten die Fiktionswirkungen nicht ein und eine fiktive Abnahme kommt nicht in Betracht. Nun ist es schwerlich mit dem Verbraucherschutz in Einklang zu bringen, wenn mangels entsprechender Aufklärung keine fiktive Abnahme in Betracht kommt, gleichwohl aber eine konkludente. Es dürfte daher zu spekulieren sein, dass für den Verbraucher-Bauvertrag die konkludente Abnahme keine Rolle mehr spielen wird.
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