aa) Alleinsorge eines Elternteils

 

Rz. 135

Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus oder ist ihm die Entscheidung nach § 1628 BGB übertragen, vertritt dieser Elternteil das Kind allein (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB).

bb) Gemeinsame elterliche Sorge (§ 1629 BGB)

 

Rz. 136

Häufig sind die Eltern getrenntlebende Eheleute, die gemeinsam die elterliche Sorge für das Kind haben. Der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, übernimmt die Vertretung des Kindes gem. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB bei Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen den anderen Elternteil.[168] Insoweit ergibt sich – allerdings nur für Unterhaltsfragen – ein Alleinvertretungsrecht. Ansonsten bleibt es bei gemeinsamer Vertretung durch beide Elternteile.

Obhut bedeutet dabei die tatsächliche Fürsorge für das Kind, also die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes durch Pflege, Verköstigung, Gestaltung des Tagesablaufs, Erreichbarkeit bei Problemen und emotionale Zuwendung.[169] Unklar bleibt weiterhin die Rechtslage, wenn sich das Kind abwechselnd und in gleichem Umfang in der Obhut des einen und dann des anderen Elternteils befindet.[170]

Die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen setzt jedenfalls nicht voraus, dass ein Elternteil die alleinige Obhut über die Kinder hat. Vielmehr reicht aus, dass der Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung von dem unterhaltsbegehrenden Elternteil wahrgenommen wird. In Grenzfällen genügt auch ein nur geringer Betreuungsvorsprung eines Elternteils.[171] Ansonsten ist eine gerichtliche Übertragung der Befugnis, Unterhalt gegen den anderen Elternteil geltend machen zu können, nach § 1628 BGB erforderlich.

[168] Dabei spielt keine Rolle, woraus sich diese gemeinsame elterliche Sorge ergibt (aus § 1626 BGB bei ehelichen Kindern oder aus § 1626a BGB bei nichtehelichen Kindern).
[169] Vgl. Palandt/Götz, § 1629 Rn 25.
[170] Vgl. Büttner, FamRZ 1998, 593.
[171] BGH NJW 2007, 1882; BGH FamRZ 2007, 707 mit Anm. Luthin.

cc) Vertretung im Unterhaltsverfahren beim Wechselmodell

 

Rz. 137

Der BGH[172] geht nach neuer Rechtsprechung davon aus, dass durch gerichtliche Umgangsregelung auch gegen den Willen des anderen Elternteils ein Wechselmodell angeordnet werden kann.[173] Entscheidender Maßstab ist das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl. Allerdings ergeben sich beim Wechselmodell vielfältige Probleme, wenn Unterhalt für die betroffenen Kinder geklärt werden muss.

Die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen setzt jedenfalls nicht voraus, dass ein Elternteil die alleinige Obhut über die Kinder hat. Vielmehr reicht aus, dass der Schwerpunkt der tatsächlichen Betreuung von dem unterhaltsbegehrenden Elternteil wahrgenommen wird. In Grenzfällen genügt auch ein nur geringer Betreuungsvorsprung eines Elternteils.[174]

Liegt hingegen die Betreuungszeit der Eltern jeweils bei ca. 50 % (sog. echtes Wechselmodell), ist eine gerichtliche Übertragung der Befugnis, Unterhalt gegen den anderen Elternteil geltend machen zu können, nach § 1628 BGB erforderlich.[175]

Das OLG Frankfurt begründet dies damit, dass über § 1628 BGB auch die Entscheidungsbefugnis über das "Ob" der Einleitung eines Unterhaltsverfahrens geklärt werden könne. Deshalb sei dieser verfahrensrechtliche Weg gegenüber der Einsetzung eines Ergänzungspflegers vorzugswürdig.

Nach anderer Auffassung wird ein Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB für die Geltendmachung von Unterhalt benötigt.[176]

[172] BGH FamRZ 2017, 532 = FuR 2017, 253.
[173] Zur Anordnung eines Wechselmodells vgl. auch Schwonberg, FamRZ 2018, 1298.
[174] BGH FamRZ 2007, 707 m. Anm. Luthin.
[176] OLG Celle FamRZ 2019, 40; OLG Nürnberg NZFam 2017, 257; Götz, FF 2015, 146, 149; Seiler, FamRZ 2015, 1845, 1850.

dd) Vertretung durch das Jugendamt, § 234 FamFG

 

Rz. 138

§ 234 FamFG regelt die Vertretung eines Kindes in Unterhaltssachen durch das Jugendamt. Auf schriftlichen Antrag eines Elternteils kann das Jugendamt Beistand des Kindes werden (§ 1712 BGB). Durch die (freiwillige) Beistandschaft wird die elterliche Sorge nicht eingeschränkt (vgl. § 1716 S. 1 BGB). Es kann daher sowohl der sorgeberechtigte Elternteil als auch das Jugendamt gesetzlicher Vertreter des Kindes im Unterhaltsverfahren sein. Um widerstreitende Erklärungen der gesetzlichen Vertreter im Unterhaltsverfahren zu vermeiden, ordnet § 234 FamFG (ebenso wie auch § 173 FamFG) an, dass die Vertretung durch das Jugendamt Vorrang haben soll und der sorgeberechtigte Elternteil die Fähigkeit, den Prozess als gesetzlicher Vertreter des Kindes zu führen, verliert. Der Gesetzgeber ist der Auffassung, dass die teilweise Einschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht des sorgeberechtigten Elternteils hinnehmbar ist, da dieser jederzeit die Beendigung der Beistandschaft verlangen kann (§ 1715 Abs. 1 S. 1 BGB), wenn sie von ihm nicht mehr gewollt ist.

Mit Volljährigkeit des Kindes ist die Beistandschaft des Jugendamtes beendet; das volljährige Kind ist nunmehr Beteiligter des Unterhaltsverfahrens. Durch die Beistandschaft wird das Jugendamt nicht zum Verfahrensbeteiligten.

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