Rz. 176
Zu beachten ist, dass für den Fall, dass die Aufrechnung als verspätet zurückgewiesen wird, diese Entscheidung als Entscheidung über die Aufrechnungsforderung in Rechtskraft erwächst.[121] Die Forderung ist dem Beklagten dann materiell rechtskräftig aberkannt. Er kann diese Forderung nicht mehr in einem neuen Rechtsstreit klageweise geltend machen. Eine solche Klage wäre wegen entgegenstehender Rechtskraft bereits unzulässig.
Rz. 177
Praxistipp
Weist das Gericht gem. § 139 ZPO auf die Verspätung des Aufrechnungseinwandes hin, so sollte dieser im Prozess zurückgenommen werden, wenn nicht die Aufrechnungsforderung die Klageforderung übersteigt und deshalb eine Widerklage in Betracht kommt. Durch die "Flucht in die Widerklage" kann dann der Verspätungseinwand beseitigt werden. Dies ist auch noch in der Berufungsinstanz zulässig, nachdem die Aufrechnungsforderung in erster Instanz als verspätet zurückgewiesen wurde, soweit die Widerklage in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO möglich ist. Da die Entscheidung über die Aufrechnungsforderung dem Beklagten regelmäßig die Möglichkeit der Berufung gibt, sollte auf diese Weise – wenn auch gegebenenfalls kostenträchtig – die Aufrechnungsforderung "gerettet" werden können.
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