§ 8 Aktiv- und Passivprozess des Testamentsvollstreckers / II. Entscheidung und Rechtsmittel

Rz. 112

Über den Entlassungsantrag entscheidet nach § 16 Abs. 1 Nr. 5 RPflG der Nachlassrichter, der nach Vorliegen eines Antrages alle erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen vorzunehmen und sich nicht auf die Prüfung der im Antrag enthaltenen Gründe beschränken darf, wobei ihm allerdings vom Gesetzgeber ermessen zugebilligt wurde.^[212]

Grundsätzlich ist vor der Entscheidung dem Testamentsvollstrecker rechtliches Gehör zu gewähren.^[213] Die formlose Anhörung kann auch noch in der zweiten Tatsacheninstanz durch das Beschwerdegericht nachgeholt werden.^[214] Die weiteren Verfahrensbeteiligten sind ebenfalls formlos anzuhören.

Rz. 113

Ein eingelegtes Rechtsmittel gegen den Entlassungsbeschluss hat keine aufschiebende Wirkung. Das Beschwerdegericht kann aber auf Antrag nach Eingang der Beschwerde durch eine einstweilige Anordnung den Testamentsvollstrecker vorläufig im Amt belassen (§ 64 Abs. 3 FamFG). Gegen die Entlassung ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§§ 58 ff. FamFG) zulässig, anschließend die Rechtsbeschwerde (§§ 70 ff. FamFG). Auch nach neuem Recht gibt es keine vorläufige Amtsenthebung.

Problematisch ist, inwieweit die Gerichte Beurteilungs- und Ermessensentscheidungen des Nachlassgerichts überprüfen können. Die tatsächliche Beurteilung des Nachlassgerichts kann vom Rechtsbeschwerdegericht nicht nachgeprüft werden, die Beurteilungs- und Ermessensentscheidung nur insoweit, als ein Rechtsfehler zugrunde liegt.^[215] Die Entscheidungen der Tatsacheninstanzen müssen jedoch in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung so begründet werden, dass ersichtlich ist, welche Tatsachen für erwiesen erachtet werden, welche nicht, und wie der festgestellte Sachverhalt rechtlich beurteilt wird.^[216]

Wurde ein Testamentsvollstrecker nach ausländischem Recht ernannt, kann das nach §§ 343 FamFG (i.V.m. § 105 FamFG) örtlich zuständige Nachlassgericht diesen trotzdem entlassen, wenn eine Entlassung dringend geboten und eine Entlassung nach ausländischem Recht möglich ist.^[217] Im Rahmen einer Nachlassspaltung sind die deutschen Nachlassgerichte nach dem Gleichlaufgrundsatz jedoch nur beschränkt international zuständig, soweit die Testamentsvollstreckung nach deutschem Recht zu beurteilen ist.^[218] Ist ein Testamentsvollstrecker entlassen worden und fallen die Entlassungsgründe nachträglich weg, so scheidet dennoch eine Wiedereinsetzung des alten Testamentsvollstreckers aus. Dieser muss vielmehr nach Maßgabe der §§ 2198–2200 BGB neu ernannt werden.

Rz. 114

Antragsberechtigt können auch die Beteiligten sein, die den ursprünglichen Entlassungsantrag selbst nicht gestellt haben, aber noch weiterhin zur Stellung eines Entlassungsantrages berechtigt wären.

Gegen den Entlassungsbeschluss kann der Testamentsvollstrecker das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach §§ 355, 51 FamFG einreichen, wobei die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, bis das Beschwerdegericht die Entlassungsverfügung nach § 49 FamFG aufhebt. Per Antrag einer Einstweiligen Anordnung des Testamentsvollstreckers kann das Beschwerdegericht nach § 49 FamFG anordnen, dass der Testamentsvollstrecker vorerst das Amt weiterführen darf, wenn das Nachlassgericht dem Entlassungsantrag gefolgt ist. Wenn er das Amt weiterführt, dann haftet der Testamentsvollstrecker selbstverständlich für die Schäden, die er verursacht hat. Insofern muss er abwägen, ob er das Amt nicht "ruhen" lässt.

Nach § 49 Abs. 1 FamFG kann aber das Nachlassgericht durch einstweilige Anordnungen eine vorläufige Maßnahme treffen, soweit dies gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für sofortiges Tätigwerden besteht. Nach Zimmermann^[219] kann bei Vorliegen der Voraussetzungen das Gericht daher dem Testamentsvollstrecker z.B. die Verfügung über alle oder bestimmte Nachlassgegenstände verbieten, so dass dann keiner darüber verfügen kann, auch nicht der Erbe. In keinem Fall darf die Hauptsache vorweggenommen werden.

Die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind aber nach der Rechtsprechung^[220] nicht befugt, in die Amtsführung des Testamentsvollstreckers einzugreifen. Einzelne Maßnahmen können daher dem Testamentsvollstrecker nicht durch einstweilige Anordnung untersagt werden. Um z.B. eine unzulässige Verfügung des Testamentsvollstreckers zu unterbinden, muss dann eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO beim zuständigen Gericht eingereicht werden.

Gemäß § 49 Abs. 1 FamFG kann aber einem Testamentsvollstrecker im Verfahren betreffend die Einziehung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses durch einstweilige Anordnung aufgegeben werden, das Testamentsvollstreckerzeugnis zwecks vorläufiger Sicherstellung zur Akte zu reichen.^[221]

Eine Entlassung ist mit der Bekanntgabe an den Testamentsvollstrecker nach §§ 38, 39 FamFG wirksam, also nicht erst mit der Rechtskraft. Die Einlegung der Beschwerde ist möglich, die aber keine aufschiebende Wirkung hat. Das Beschwerdegericht kann nach Eingang der Beschwerde durch eine einstweilige Anordnung den Testamentsvollstrecker nach § 64 Abs. 3 F...