§ 7 Insolvenzanfechtung / e) Nachteilige Vertragsklauseln für den Fall der Insolvenz (insolvenzabhängige Lösungsklauseln)
 

Rz. 159

Durch Urt. v. 15.11.2012 hat der BGH entschieden, dass Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam sind. Nach einem weiteren Urt. v. 22.10.2013 ist auch eine in einem Mietvertrag vereinbarte insolvenzabhängige Lösungsklausel unwirksam. Im Schrifttum ist streitig, ob vor diesem Hintergrund auch von der Unwirksamkeit der Einbeziehung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B in der Insolvenz des Auftragnehmers auszugehen ist. Nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. vom 16.3.2015 ist § 8 Abs. 2 VOB/B nach § 119 InsO unwirksam.

 

Rz. 160

Vielfach ist jedoch bereits die Fragestellung in diesem Zusammenhang ungenau. Ist die Klausel nicht schon generell unwirksam (so dass es keiner Anfechtung bedarf), so kommt es allein darauf an, ob die Berufung auf die Klausel in der konkreten Situation der Anfechtung unterliegt, wenn sie die Gläubiger benachteiligt und auch die sonstigen Anfechtungsvoraussetzungen gegeben sind. Hat sich der Auftragnehmer bis zur Berufung des Gläubigers auf die Lösungsklausel vertragstreu verhalten und bietet der (vorläufige) Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung an, ohne dass seine Leistungsunfähigkeit konkret festzustellen ist, so erscheint die Besserstellung des Auftraggebers allein wegen der Insolvenz des Schuldners nicht gerechtfertigt. Es ist unter haftungsrechtlichen Gründen nicht hinnehmbar, dass der künftigen Insolvenzmasse durch das Verhalten des Gläubigers bereits erworbene Rechte entzogen werden. Teilweise wird die Auffassung ­vertreten, insolvenzabhängige Lösungsklauseln seien nur dann anzuerkennen, wenn sie einer gesetzlichen Lösungsmöglichkeit entsprächen. Der VII. Zivilsenat des BGH hat nunmehr durch Urt. v. 7.4.2016 entschieden, dass die in einen Bauvertrag einbezogenen Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die §§ 103, 119 InsO unwirksam seien. Die Kündigungsmöglichkeit gehe nicht über jene nach § 649 Satz 1 BGB hinaus; § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B habe daher nur deklaratorische Bedeutung.

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