§ 60 Arbeitsrecht im Insolv... / II. Freistellungsanspruch
 

Rz. 21

Diese Grundsätze gelten auch in der Insolvenz (LAG Chemnitz v. 8.9.1999 – 4 Sa 822/98, n.v.; LAG Hamm v. 6.9.2001, LAGReport 2001, 22, 24 = ZInsO 2002, 45, 46), sind dort aber nicht ausreichend, weil für den (vorläufigen oder endgültigen) Insolvenzverwalter das Bedürfnis bestehen kann, bei reduziertem Beschäftigungsbedarf oder zur Schonung der Masse einen Teil der Arbeitnehmer bereits vor Abschluss der Interessenausgleichsverhandlungen und damit vor Ausspruch der Kündigungen freizustellen.

 

Rz. 22

Z.T. wird aus einem Umkehrschluss aus den Regelungen der §§ 55 Abs. 2 Satz 2, 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO ein unbeschränktes "insolvenzspezifisches Freistellungsrecht“ anerkannt (LAG Hamm v. 27.9.2000, ZInsO 2001, 333, 334 = ZIP 2001, 435, 436 im Anschluss an Berscheid, S. 204 Rn 610; ders., BuW 1998, 913, 918; ebenso LAG Hamm v. 12.2.2001, NZA-RR 2002, 157 = ZInsO 2001, 432; LAG Hamm v. 6.9.2001, LAGReport 2001, 22, 24 = ZInsO 2002, 45, 46; Bertram, NZI 2001, 625, 626; Buth/Hermanns/Zander, § 28 Rn 19; Hess, InVo 2001, 117, 122; ders., § 113 InsO Rn 139 ff., Rn 201; KR/Weigand, § 113 InsO Rn 9; Lauer, ZIP 2006, 983, 984; MK-InsO/Hefermehl, § 55 InsO Rn 162; Pirscher, ZInsO 2001, 698, 699; Ries, ZInsO 2007, 414, 417; Weisemann, DZWIR 2001, 151, 152; im Ergebnis ebenso LAG Nürnberg v. 30.8.2005, LAGE § 209 InsO Nr. 3 = NZA-RR 2006, 151 = ZIP 2006, 256). Dagegen spricht, dass die §§ 55 Abs. 2 Satz 2, 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO die Vergütung der Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme der Arbeitsleistung durch den Insolvenzverwalter betrifft. Geregelt sind damit lediglich die insolvenzrechtlichen Rechtsfolgen der Freistellung (Gottwald/Bertram § 104 Rn 34; KPB/Moll, § 113 InsO Rn 29; Moll, EWiR 2001, 487, 488; NR/Hamacher, Vor § 113 InsO Rn 32; Oberhofer, ZInsO 2002, 21, 22; Runkel/Irschlinger, AnwHdbInsR, § 11 Rn 34; Seifert, DZWIR 2002, 407; Zwanziger, Einf. Rn 134). Umgekehrt besteht grundsätzlich keine insolvenzrechtliche Pflicht zur Freistellung. Es besteht keine insolvenzspezifische Pflicht des Insolvenzverwalters, Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt von der Arbeitspflicht freizustellen. Etwas anders gilt allenfalls dann, wenn durch die Beschäftigung der Arbeitnehmer keinerlei Wertschöpfung zugunsten der Insolvenzmasse eintritt, die Beschäftigung aber zu einer erheblichen Minderung der Masse führt und eine künftige Wertschöpfung auch nicht zu erwarten ist (BAG v. 15.11.2012 - 6 AZR 321/11, NZI 2013, 284)."

 

Rz. 23

Der (vorläufige/endgültige) Insolvenzverwalter muss – wie außerhalb der Insolvenz der Arbeitgeber – bei seiner Freistellungsentscheidung die Grenzen billigen Ermessens gem. § 315 Abs. 1 und 3 BGB wahren (Uhlenbruck/Zobel/Ries, InsO § 22 Rn 96; Gottwald/Bertram, § 104 Rn 35). Dabei sind insolvenzspezifische Besonderheiten, insb. die Bindung des (vorläufigen/endgültigen) Insolvenzverwalters an die in § 1 InsO formulierten Ziele des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen. Bei der Ausübung des billigen Ermessens können auch soziale Gesichtspunkte wie Alter, Betriebszugehörigkeit, Familienstand und finanzielle Interessen eine Rolle spielen. Eine direkte Anwendung des § 1 Abs. 3 KSchG scheidet wegen des unterschiedlichen Anwendungsbereichs und des anders gelagerten Normzweckes aus. In die nach billigem Ermessen vorzunehmende Abwägung einzubeziehen sind einerseits insolvenzspezifische und andererseits betriebliche und soziale Gesichtspunkte, die gegeneinander abzuwägen sind (LAG Hamm v. 27.9.2000, DZWIR 2001, 148, 150 = InVo 2001, 97, 99 = KTS 2001, 194, 196 = MDR 2001, 472, 473 = NZA-RR 2001, 654, 655 = NZI 2001, 499, 501 = ZInsO 2001, 333, 334 = ZIP 2001, 435, 437; ebenso LAG Hamm v. 6.9.2001, LAGReport 2001, 22, 25 = ZInsO 2002, 45, 47; zust. Bertram, NZI 2001, 625, 627).

 

Rz. 24

Zu der Freistellung der Arbeitnehmer ist der Betriebsrat weder nach § 102 BetrVG zu hören (BAG v. 22.1.1998, ZAP ERW 1998, 157 m. Anm. Berscheid = ZInsO 1998, 190; BAG, 22.1.1998 – 2 AZR 267/97, KTS 1998, 499 = NJ 1998, 556), noch bedarf die Freistellung nach §§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats (BAG v. 28.3.2000, BB 2000, 2414 [BAG 28.3.2000 – 1 ABR 17/99] m. Anm. Hunold = DB 2000, 2176 = NZA 2000, 1355 [BAG 28.3.2000 – 1 ABR 17/99]; a.A. ArbG Wesel, 7.1.1998 – 3 Ca 3942/97, AuR 1998, 220 = BB 1998, 644 = NZA-RR 1998, 266). Auch ist ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG (Aufstellung von Urlaubsgrundsätzen) zumindest im Fall der Betriebsstilllegung abgelehnt worden (LAG Köln v. 16.3.2000, AE 2000, 173; LAG Köln v. 16.3.2000, LAGE § 7 BUrlG Nr. 37 = NZA-RR 2001, 310 = ZInsO 2000, 571; krit. dazu Oberhofer, ZInsO 2002, 21, 23). Die Parallele zur Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Einführung von Kurzarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) erscheint bei der Freistellung von Arbeitnehmern von der Arbeitspflicht augenfällig zu sein, wenn nicht alle, sondern nur ein Teil der Arbeitnehmer von der Freistellung betroffen sind, weil es um die Fragen geht, ob, ab wann und in welchem Umf...

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