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Nach § 1069 Abs. 2 BGB kann an nicht übertragbaren Rechten kein Nießbrauch bestellt werden. Somit ist zunächst zu klären, ob der Geschäftsanteil, der mit einem Nießbrauch belastet werden soll, übertragbar ist. Dabei muss zwischen der Mitgliedschaft in der Gesellschaft und den einzelnen daraus entspringenden Beteiligungen, insbesondere dem Stimmrecht, streng differenziert werden. Zu beachten ist weiterhin, dass der Inhalt und die Reichweite des Nießbrauchs an der Beteiligung an der Personengesellschaft vorrangig vom Gesellschaftsrecht und nachrangig vom Sachenrecht bestimmt wird (§ 2 EGHGB).

Zur Frage der Rechtsform werden zwei Auffassungen vertreten. Nach der Mindermeinung nimmt der Nießbraucher die volle Gesellschafterstellung ein.[206] Somit liegt kein beschränktes dingliches Recht, sondern ein zeitweiliges Vollrecht vor. Will der Erblasser diese Treuhänderstellung vermachen, muss dies unbedingt in der letztwilligen Verfügung kundgetan werden. Der BGH[207] und ein Teil der Lit.[208] halten eine Nießbrauchsbestellung an einer Beteiligung an einer Personengesellschaft ohne gleichzeitige Übertragung des Anteils als Vollrecht für zulässig. Dabei muss geklärt werden, welche Rechte wem im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern einerseits und dem Nießbraucher andererseits zustehen. Darunter fallen gesellschaftsinterne Rechtshandlungen, das Stimmrecht und die Kontrollrechte. Zu dieser Problematik haben sich in der Lit. zwei Auffassungen gebildet. Nach einer Meinung bleibt der Gesellschafter für die Ausübung der Gesellschaftsrechte zuständig, während der Nießbraucher nur solche Rechte ausüben kann, die seine Rechtsstellung in der Personengesellschaft betreffen. Eine andere Meinung will die Gesellschafterrechte durch die Gesellschafter und den Nießbraucher gemeinsam ausüben lassen.

Der Erblasser hat als weitere Möglichkeit, dem Nießbraucher auch nur ein Recht am Gewinnanteil und dem Auseinandersetzungsguthaben hinzuwenden. Die Gewinnansprüche sind gem. § 717 S. 2 BGB abtretbar und eine Nießbrauchsbestellung möglich.[209] Der Gesellschaftsvertrag muss jedoch aufgrund § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB eine sog. Nachfolgeklausel enthalten. Der Gesellschafter selbst übt hier die Mitgliedschaftsrechte aus. Dem Nießbraucher steht regelmäßig der nach dem Gesellschaftsrecht entnahmefähige Ertrag wie der Gewinn einschließlich Zinsen auf Guthaben der Gesellschafterkonten abzüglich der von den Gesellschaftern beschlossenen Rücklagen, nicht aber ausgeschüttete stille Reserven und Auseinandersetzungsguthaben, zu.[210] Dabei sollte auch in der letztwilligen Verfügung geregelt werden, wie der Reingewinn zu ermitteln ist.

 

Praxishinweis

Um den dargestellten Problemen aus dem Wege zu gehen, erscheint es zweckmäßig, ein Nießbrauchvermächtnis auf den Gewinnanteil und das Auseinandersetzungsguthaben zu beschränken.

[206] Vgl. Staudinger/Frank, Anhang zu §§ 1068 ff. Rn 58 m.w.N.
[207] BGHZ 58, 316.
[208] Flume, S. 785 ff.; Baumbach/Duden/Hopt, § 124 Anm. 2 D; MüKo/Ulmer, § 705 Rn 85.
[209] BGH DNotZ 1975, 735, 737.
[210] Palandt/Bassenge, § 1068 Rn 5.

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