§ 6 Abwicklung der Vertrags... / V. Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen (§ 119 InsO)
 

Rz. 12

Das einseitige Wahlrecht des Verwalters und die gesetzliche Aufteilung der Gegenansprüche in Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und Insolvenzforderungen nach § 38 InsO können für den anderen Teil eine erhebliche Belastung darstellen. So kann er bei einer Erfüllungswahl gezwungen sein, eine für die Masse günstige – und für ihn ungünstige – Restabwicklung eines Vertrages vornehmen zu müssen, während er für die vor Eröffnung erbrachten – u.U. besonders gut kalkulierten – Leistungsteile mit seinen offenen Vergütungsansprüchen nur Insolvenzgläubiger ist. Aus diesem Grund besteht generell die Gefahr, dass Vertragspartner im Vorfeld durch entsprechende Vertragsgestaltung die Regelungen der §§ 103 bis 118 InsO zu umgehen versuchen. Denkbar ist bspw. die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllungswahl, die Festlegung einer Schadenspauschale anstelle einer konkreten Schadensberechnung nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO oder die Verkürzung der Überlegungsfrist des § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO. Derartige Vereinbarungen, die einen Eingriff in die Abwicklungsmechanismen der §§ 103 bis 118 InsO darstellen, hat der Gesetzgeber in § 119 InsO generell für unwirksam erklärt.

 

Rz. 13

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Vertragspartner nicht durch sog. Lösungsklauseln insolvenzbedingt eine Beendigung des Vertragsverhältnisses erwirken kann. Durch derartige Lösungsklauseln wird nicht in die Abwicklungsmechanismen der §§ 103 ff. InsO eingegriffen, sondern es wird – einen Schritt vorher – das Wahlrecht des Verwalters unterlaufen, indem bereits der andere Teil den Vertrag lösen kann. Ursprünglich sah der RegE zur InsO in § 137 Abs. 2 vor, dass derartige Klauseln unwirksam sein sollten. Auf Veranlassung der Wirtschaftsverbände wurde diese Vorschrift gestrichen, woraus aber nicht zwingend auf eine Zulässigkeit derartiger Klauseln geschlossen werden kann.

 

Rz. 14

Bei gesetzlichen Lösungsklauseln (z.B. § 89a HGB) steht die Wirksamkeit außer Frage. Das früher in § 14 VVG geregelte Recht des Versicherers, bei Insolvenz des Versicherungsnehmers zu kündigen, wurde bei der Neufassung des VVG v. 23.11.2007 abgeschafft. Hauptstreitpunkt zur vertraglichen Lösungsklausel ist § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B, wonach der Auftraggeber aufgrund eines Insolvenzantrages (Eigenantrag des Auftragnehmers oder zulässiger Fremdantrag) das Vertragsverhältnis kündigen kann. In der schon vor Inkrafttreten der InsO geführten Diskussion hatte der VII. Zivilsenat des BGH (Baurechtssenat) die Kündigungsklausel für wirksam erachtet. Zur Begründung wurde darauf abgestellt, dass dem Auftraggeber ohnehin das freie Kündigungsrecht nach § 649 Satz 1 BGB zusteht. Der IX. Zivilsenat ist dieser Rechtsprechung in einer späteren Entscheidung gefolgt. Im Baubereich sieht auch der ARGE-Mustervertrag ein Kündigungsrecht bei Insolvenzantrag und ein automatisches Ausscheiden des ARGE-Partners bei Insolvenzeröffnung vor. Auch diese Regelungen hat der BGH wegen der engen Anlehnung an die gesetzliche Regelung (§§ 736, 738 BGB) gebilligt.

Die Kritiker dieser Rechtsprechung hatten neuen Auftrieb erfahren durch das Urteil des IX. Zivilsenats des BGH vom 15.11.2012. Nach dieser Entscheidung sollen Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, unwirksam sein. Ob das Urteil auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B übertragbar ist, wurde sehr kontrovers diskutiert. Vieles spricht dafür, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelte. Dem BGH ging es darum, der Verhaltensweise des Strom­anbieters, der ersichtlich die Lieferbeziehung nicht abbrechen, sondern höhere Preise durchsetzen wollte, den Erfolg zu versagen. Nach dem Urteil des IX. Zivilsenats gingen die Oberlandesgerichte Celle und Koblenz weiterhin davon aus, dass § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B nicht gegen § 119 InsO verstößt. Das sah die baurechtliche Literatur überwiegend anders. Auf eine Revision gegen ein Urteil des OLG Frankfurt hat der VII. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 07.04.2016 mit eingehender Begründung an seiner früheren Rechtsprechung festgehalten, wonach die Kündigungsklausel wirksam ist.

Nach einem Erfüllungsverlangen des Verwalters ist einer Kündigung aufgrund einer Lösungsklausel der Boden entzogen; insoweit kann es zu einem "Wettlauf" zwischen dem Wahlrecht des Verwalters und dem Lösungsrecht des Vertragspartners kommen. Die Ausübung dieses Rechts kann auch nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Vertragspartner beim Verwalter Vertrauen auf die Nichtausübung des Gestaltungsrechts begründet hat.

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