§ 55 Einstweiliger Rechtssc... / 3. Durchsetzung des Anspruches auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis
 

Rz. 28

Im bestehenden Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung (s. dazu § 21 Rdn 787. Dieser Beschäftigungsanspruch besteht grds. auch nach dem Ausspruch der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fort (BAG v. 26.5.1977 – 2 AZR 632/76, DB 1977, 2099 = BB 1977, 1504; LAG Hessen v. 20.3.2013 – 18 SaGa 175/13). Ein Verfügungsanspruch ist ausnahmsweise dann abzulehnen, wenn dem Arbeitgeber ein besonderes Interesse an der einseitigen Freistellung des Arbeitnehmers zukommt. In einem solchen Fall hat eine Interessenabwägung zwischen dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Freistellungsinteresse des Arbeitgebers zu erfolgen (vgl. ArbG Leipzig v. 8.8.1996 – 18 Ga 37/96, BB 1997, 366). Ein besonderes Interesse an der Freistellung des Arbeitnehmers liegt z.B. nach dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung (Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 547), bei einem Wechsel des Arbeitnehmers nach dem Auslaufen der Kündigungsfrist zu einem Konkurrenzunternehmen vor (LAG Hamm v. 3.11.1993 – 15 Sa 1592/93, DB 1994, 148 = BB 1994, 436) oder aber, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist (LAG Hamm v. 2.3.2012 – 10 Sa 1086/11).

 

Rz. 29

Da mit der einstweiligen Verfügung auf tatsächliche Beschäftigung keine Sicherungsverfügung, sondern eine auf Befriedigung gerichtete Leistungsverfügung begehrt wird, sind an den Verfügungsgrund strenge Anforderungen zu stellen. So ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer über die bloße, durch seine Nichtbeschäftigung verursachte Rechtsbeeinträchtigung hinaus ein ernsthaftes Bedürfnis an einer Eilentscheidung glaubhaft macht, z.B. die von tatsächlicher Beschäftigung abhängige Erlangung oder Sicherung einer beruflichen Qualifikation oder zur Vermeidung von unverhältnismäßigen Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht (LAG Berlin-Brandenburg v. 16.3.2011, NZA-RR 2011, 551; LAG Düsseldorf v. 1.6.2005, MDR 2005, 1419). Ein spezifisches, objektiv bestehendes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers liegt dagegen nicht vor, wenn der Arbeitnehmer lediglich pauschal vorträgt, es gehe ihm um die Erhaltung seines Arbeitsplatzes (LAG Rheinland-Pfalz v. 21.8.1986, LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 19).

 

Rz. 30

Die Erfüllung des Beschäftigungsanspruches kann der Arbeitnehmer nach § 888 Abs. 1 ZPO mittels eines Antrages auf Erlass eines Zwangsgeldes, ggf. auf Anordnung von Zwangshaft vollstrecken (LAG Berlin v. 19.1.1978, BB 1979, 1404).

 

Rz. 31

Sofern der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrages geschuldete Leistung im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen will, scheidet der Erlass einer einstweiligen Verfügung aus. Aufgrund des Grundsatzes der persönlichen Arbeitsleistung (s. § 21 Rdn 786), handelt es sich bei der Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers in den meisten Fällen um eine unvertretbare Handlung. Die Durchsetzung einer unvertretbaren Handlung kann mithilfe einer einstweiligen Verfügung nicht erreicht werden, da eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 2 ZPO nicht möglich ist. Eine einstweilige Verfügung ist deshalb in einem solchen Fall unzulässig (s. § 21 Rdn 786; LAG Hamburg v. 18.7.2002, 2003, NZA-RR 2003, 104; Schaub, ArbRHB, § 45 Rn 66; a.A. LAG Baden-Württemberg v. 22.5.1968, BB 1968, 752).

 

Rz. 32

Schuldet der Arbeitnehmer vertretbare Dienste, ist eine Ersatzvornahme gem. § 887 ZPO möglich. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung scheidet jedoch mangels des Vorliegens eines Verfügungsgrundes ebenfalls aus. Der Arbeitgeber ist vielmehr auf den Weg des Schadensersatzprozesses im Hauptsacheverfahren zu verweisen (GMP/Schleusener, ArbGG, § 62 Rn 107).

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