Rz. 3
Für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen verweist § 27 BeurkG auf allgemeine Vorschriften, die Mitwirkungsverbote enthalten. So ist gemäß § 7 BeurkG die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als sie dem Notar, seinem jetzigen oder früheren Ehegatten oder Lebenspartner oder einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum 3. Grade verwandt oder bis zum 2. Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil verschaffen soll. Das Gleiche gilt nach § 16 Abs. 3 S. 2 BeurkG für einen hinzugezogenen Dolmetscher, für eine nach § 24 Abs. 2 BeurkG hinzugezogene Vertrauensperson (zur Verständigung mit Tauben und Stummen), während für hinzugezogene Zeugen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG das Mitwirkungsverbot lediglich eine Sollvorschrift darstellt. Die zuvor bezeichneten Personen dürfen an der Beurkundungsverhandlung nicht mitwirken, soweit sie in der betreffenden Verfügung bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Bedacht ist eine Person, wenn sie in irgendeiner Art zum Erben eingesetzt werden soll (Vollerbe, Vorerbe, Nacherbe, Ersatzerbe), außerdem wenn sie als Vermächtnisnehmer oder Auflagebegünstigter vorgesehen ist; bei dem Auflagenbegünstigten ist dies allerdings streitig.[1] Dagegen sind diejenigen Personen, die aufgrund familienrechtlicher Anordnungen als Vormund oder Pfleger benannt werden, nicht begünstigt und deshalb vom Mitwirkungsverbot nicht betroffen.[2]
Rz. 4
Das Gesetz sieht die Ernennung zum Testamentsvollstrecker in § 27 BeurkG expressis verbis als Begünstigung an. In der Praxis haben sich deshalb Wege zur Umgehung dieses Mitwirkungsverbotes entwickelt. Im Wesentlichen werden dabei folgende drei Varianten praktiziert:
| ▪ | notariell beurkundeten Testament wird lediglich Testamentsvollstreckung selbst angeordnet, ohne auch die Person des Testamentsvollstreckers zu benennen. In einem handschriftlich gefertigten Testament oder in einem vor einem anderen Notar errichteten Testament wird dann der Notar des Ersttestaments als Testamentsvollstrecker ernannt. Bei einem handschriftlichen Testament ist jedoch Vorsicht geboten.[3] Es sollte[4] vermieden werden, dass das eigenhändige Testament und das öffentliche Testament in einem einzigen Umschlag abgeliefert werden; vielmehr sollte der Notar bevollmächtigt werden, das eigenhändige Testament gemäß § 2248 BGB gesondert zur besonderen amtlichen Verwahrung abzuliefern.[5] Wichtig ist, dass die Übergabe des eigenhändigen Testaments an den Notar außerhalb der notariellen Beurkundung erfolgt. Bei einem solchen Vorgehen liegt auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor.[6] |
| ▪ | Notare in einer Sozietät verbunden, so ist die Ernennung des Sozius des Urkundsnotars als Testamentsvollstrecker zwar wirksam,[7] und zwar auch dann, wenn die Sozien wechselseitig an den Einkünften aus der Testamentsvollstreckung beteiligt sind.[8] Allerdings ist es dem Notar durch das Mitwirkungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BeurkG dienstrechtlich untersagt, seinen Sozius einzusetzen.[9] |
| ▪ | Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem anderen gemäß § 2198 BGB überlassen, wobei dieser Dritte nicht der beurkundende Notar sein darf.[10] Möglich erscheint es aber, das Nachlassgericht zu ersuchen, den Testamentsvollstrecker gemäß § 2200 BGB zu ernennen. In diesem Fall kann auch der Urkundsnotar durch das Nachlassgericht zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Äußert der Erblasser im Testament nur den unverbindlichen Wunsch, der Urkundsnotar solle zum Testamentsvollstrecker ernannt werden, so ist eine auf diese Weise zustande gekommene Ernennung nicht unwirksam.[11] Eine Unwirksamkeit der Ernennung käme nur dann in Betracht, wenn der Bestimmungsberechtigte an den Erblasserwunsch gebunden wäre.[12] |
Rz. 5
Rechtsfolgen des Verstoßes: Die Missachtung eines Mitwirkungsverbotes nach § 27 BeurkG hat die Unwirksamkeit der betreffenden Einzelverfügung zur Folge, nicht aber der gesamten Verfügung von Todes wegen. Die Teilunwirksamkeit führt gemäß § 2085 BGB im Zweifel nicht zur vollständigen Unwirksamkeit des ganzen Testaments. Beim Erbvertrag gilt jedoch § 139 BGB sowie auch § 2298 BGB, so dass dort im Zweifel die Teilunwirksamkeit zur vollständigen Unwirksamkeit führt. Verstöße gegen § 27 BeurkG können aber disziplinarrechtliche Maßnahmen auslösen.[13]
Rz. 6
Weitere Mitwirkungsverbote sind in § 3 BeurkG genannt. Die Reichweite des Mitwirkungsverbots der "Vorbefassung" ist noch unklar. § 16 BNotO verweist auf die Vorschrift des § 3 BeurkG. Von den dort im Einzelnen geregelten Mitwirkungsverboten macht das Mitwirkungsverbot der "Vorbefassung" nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG die größten Schwierigkeiten. Seine Verletzung führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Urkunde.[14] Für Anwaltsnotare ist dies von großer Bedeutung.
Rz. 7
Geregelt ist das Mitwirkungsverbot wegen außernotarieller vorangegangener oder noch andauernder Tätigkeiten.
Eylmann[15] fasst seine Wirkung ...
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