§ 5 Die Reform des AÜG / d) Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht
 

Rz. 207

Verstoßen Verleiher und Entleiher gegen die Offenlegungs- und die Konkretisierungspflicht, ist der Arbeitsvertragzwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer – wie bisher nur bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung – unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG). Diese Rechtsfolge tritt allerdings nur ein, wenn gleichzeitig gegen § 1 Abs. 1 S. 5 und S. 6 AÜG verstoßen wurde (dazu. s. Rdn 216). Stattdessen wird in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert(§ 10 Abs. 1 AÜG). Der Leiharbeitnehmer kann allerdings – unter Berücksichtigung der gesetzlich zwingend vorgesehenen Einbindung der Agentur für Arbeit nach § 9 Abs. 2 AÜG – innerhalb eines Monats nach dem für den Beginn der Überlassung maßgeblichen Zeitpunkt schriftlich gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklären, dass dieser an dem Arbeitsverhältnis zu dem Verleiher festhalten möchte (dazu insgesamt siehe Rdn 216 ff.). Die Rechtsfolgen treten dabei nicht nur bei den von vornherein rechtsmissbräuchlich handelnden Parteien ein, sondern auch bei denjenigen, die einen Werk-/Dienstvertrag in nicht vorwerfbarer Weise ausschließlich objektiv rechtsfehlerhaft nicht als Arbeitnehmerüberlassung erkannt und demgemäß nicht als solche deklariert haben – diese Gleichstellung ist an sich nicht gerechtfertigt, vor dem Hintergrund der eindeutigen gesetzgeberischen Regelungsabsicht für die Praxis aber hinzunehmen.

Zudem können der vermeintliche Werkunternehmer und tatsächliche Verleiher sowie der vermeintliche Werkbesteller/Dienstleister und der tatsächliche Entleiher jeweils mit einem Bußgeldvon bis zu 30.000 EUR belegt werden (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d, Abs. 2 AÜG). Die Kodifizierung der Offenlegungspflicht, die beschriebenen Rechtsfolgen bei Verstößen und die vorgesehene Möglichkeit der Ahndung mit einer Geldbuße bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen und damit schuldhaften Verstoß soll nach Ansicht des Gesetzgebers geeignet, erforderlich und angemessen sein, um den missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz durch die sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung bzw. den Scheinwerkvertrag zu vermeiden. Mildere Mittel als die Pflicht, Arbeitnehmerüberlassung offenzulegen, die bei der Missbrauchsbekämpfung mindestens ebenso effektiv seien, seien nicht ersichtlich. Die Rechtsfolgen und Sanktionen seien angesichts der zu schützenden berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer sowie der regelmäßig erheblichen Interessen der beteiligten Unternehmen sowie dem Allgemeininteresse an einem geordneten Arbeitsmarkt erforderlich und angemessen.

Durch den Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht riskiert der Entleiher zudem erlaubnisrechtliche Schritte, die bis zur Aufhebung der diesem erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis reichen können (§ 3 Abs. 1 Nr. 1, §§ 4, 5 AÜG).

 

Rz. 208

Ob der Betriebsrat aufgrund eines Verstoßes gegen die Pflichten nach § 1 Abs. 1 S. 5 oder S. 6 AÜG berechtigt ist, dem Einsatz von Fremdpersonal gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu widersprechen, wenn – statt eines "echten" Werk-/Dienstvertrages – eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt wird, ist bislang von der Rechtsprechung nicht geklärt. Dies dürfte nicht der Fall sein, da § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG keine Verbotsnormen im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG darstellen dürfte; durch die betreffenden Regelungen soll im Sinne einer "Absperrtechnik" nicht verhindert werden, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden.

 

Praxishinweis

Vor dem Hintergrund, dass das BAG ein Zustimmungsverweigerungsrecht des im Einsatzbetrieb bestehenden Betriebsrats bei einem Verstoß gegen den nicht mehr nur vorübergehenden Einsatz (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F.) anerkannt hat und das AÜG nach dessen Ansicht als gewerbliches Erlaubnisrecht eine rechtswidrige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern untersagen soll, ist allerdings nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung auch einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5 oder S. 6 AÜG als hinreichend ansieht, um eine Zustimmungsverweigerung des bei dem Entleiher bestehenden Betriebsrats bzw. ein Verfahren nach § 101 BetrVG zu rechtfertigen.

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