§ 5 Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen / (2) Beschränkung auf Nacherfüllung ...

Thomas Klingelhöfer

Rz. 155

Nach § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB sind solche Vertragsbedingungen unwirksam, durch die der Vertragspartner gegenüber dem Verwender auf das Recht zur Nacherfüllung nach den §§ 437 Nr. 1, 439 BGB beschränkt wird, ohne dass ihm für den Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung die Gestaltungsmöglichkeiten des § 437 Nr. 2 BGB, Minderung und Rücktritt, ausdrücklich erhalten werden. Damit ist eine Beschränkung der Mängelrechte des Vertragspartners auf eine Nacherfüllung grundsätzlich erlaubt, wenn die Rechte des Vertragspartners für den Fall des Scheiterns der Nacherfüllung durch den Verwender sichergestellt werden, da dieser Vorrang der Nacherfüllung auch der Konzeption der Mängelrechte in den §§ 434 ff. BGB zugrunde liegt.^{^[347]}

Rz. 156

Die Vorschrift verfolgt den Zweck, dem Vertragspartner bei Scheitern der Nacherfüllung durch den Verwender die Rechte des § 437 Nr. 2 BGB zu erhalten, indem sie den Verwender dazu zwingt, das Minderungs- und Rücktrittsrecht des Vertragspartners für den Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung ausdrücklich in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen.^{^[348]} Anderenfalls wäre nämlich die Beseitigung des Mangels bzw. die Lieferung einer mangelfreien Sache vom Leistungswillen und -vermögen des Verwenders abhängig, ohne dass der Vertragspartner die Möglichkeit hätte, bei ausbleibender oder unzureichender Nacherfüllung vom Vertrag zurückzutreten oder von seinem Minderungsrecht Gebrauch zu machen.^{^[349]}

Rz. 157

Ein Scheitern der Nacherfüllung liegt vor, wenn sie nicht innerhalb angemessener Frist zu einer ordnungsgemäßen Beseitigung des Mangels führt. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist, misslingt, verweigert oder unzumutbar verzögert wird bzw. dem Vertragspartner sonst unzumutbar ist.^{^[350]} Allerdings darf der Verwender die Nacherfüllung nicht von Anfang an ausschließen und sofort auf die sekundären Mängelrechte verweisen, da der Vertragspartner den Anspruch auf Nacherfüllung einfordern können soll.^{^[351]}

Rz. 158

Wirksam ist deshalb eine Vertragsbedingung, die die Mängelrechte des Vertragspartners verkürzt, nur dann, wenn der Verwender neben der Nacherfüllung einen weiteren Ausgleich ermöglicht. Dem Vertragspartner muss also neben dem Anspruch auf Nacherfüllung zumindest der Anspruch auf Rücktritt und Minderung verbleiben.^{^[352]}

Rz. 159

Vertraglichen Regelungen zur Mangelbeseitigung kommt nach der gesetzlichen Regelung mit einem vorrangigen Anspruch des Vertragspartners auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung und nachgelagerten Rücktritts-, Minderungs- oder Schadensersatzrechten kaum noch Bedeutung zu.^{^[353]}

Rz. 160

Aus der gesetzlichen Regelung des § 309 Nr. 8 lit. b BGB ergibt sich, dass der Anspruch auf Nacherfüllung nicht vollständig ausgeschlossen werden darf und dem Vertragspartner wenigstens eine Möglichkeit der Nacherfüllung im Wesentlichen uneingeschränkt zur Verfügung stehen muss.^{^[354]} Der Verwender darf allerdings in seinen Geschäftsbedingungen im Regelfall bestimmen, dass nur eine Art der Nacherfüllung durchgeführt wird.^{^[355]} Ebenfalls grundsätzlich zulässig ist es, das Wahlrecht über die Art der Nacherfüllung auf den Verwender zu übertragen.^{^[356]} Auch geringfügige Beschränkungen des Rechts auf Nacherfüllung, etwa die Einhaltung bestimmter Mindestfristen oder das Erfordernis einer schriftlichen Geltendmachung des Mangels beeinträchtigen die Wirksamkeit im Rahmen des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB grundsätzlich nicht.^{^[357]}

Rz. 161

Für den Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung müssen die AGB des Verwenders für den Vertragspartner entweder das Recht auf Rücktritt oder Minderung ausdrücklich vorsehen. Das Wahlrecht zwischen Rücktritt und Minderung muss nach dem Wortlaut des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB beim Vertragspartner liegen.^{^[358]} Auch darf die Ausübung der nachrangigen Mängelrechte nicht an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft werden.^{^[359]} Zulässig ist es aber, das Recht auf Rücktritt oder Minderung als Alternative zur Nacherfüllung vorzusehen, da insoweit die Rechtsposition des Vertragspartners verbessert wird.^{^[360]}

Rz. 162

Die ausnahmsweise zulässige Beschränkung der ausdrücklich einzuräumenden Rechte für Bauleistungen auf das Minderungsrecht erklärt sich dadurch, dass diese Leistungen im Regelfall nur schwer oder gar nicht vollständig zurückgewährt werden können.^{^[361]} Deshalb wird es dem Verwender gestattet, dem Vertragspartner insoweit nur ein Minderungsrecht vorzubehalten. Dies gilt allerdings grundsätzlich nicht für Bauträgerverträge, weil diese keine Bauleistung zum Gegenstand haben.^{^[362]}

Rz. 163

Weitere Rechte des Vertragspartners müssen nicht ausdrücklich in die Gestaltung der Klausel einbezogen werden. Dies gilt etwa für verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche, Aufwendungsersatzansprüche des Vertragspartners oder das Recht zur Selbstvornahme.^{^[363]} Der Ausschluss von verschuldensabhängigen Schadensersatzansprüchen ist aufgrund der fehlenden Erwähnung in § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB an § 309 Nr. 7 BGB zu messen.^{^[364]}