Rz. 34

Im Beispielsfall (→ § 5 Rdn 32) hat A hat aus seinem Vertrag mit dem Bauträger einen eigenen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung, und zwar nicht nur in Bezug auf sein Sondereigentum, sondern auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum.[86] Er kann vom Bauträger im Stadium vor der Abnahme Erfüllung gem. §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB, im Stadium nach der Abnahme Nacherfüllung (also Fertigstellung oder Nachbesserung) gem. § 635 BGB verlangen und diesen Anspruch ggf. selbstständig gerichtlich geltend machen. Erfüllung und Nacherfüllung sind nur rechtlich betrachtet verschiedene Ansprüche, der Sache nach sind sie identisch; es geht um Mangelbeseitigung. Der Klageantrag lautet deshalb in beiden Fällen gleich:

 

Formulierungsbeispiel

"Die Treubau GmbH wird verurteilt, folgende Mängel am Gebäude der Klägerin, Heinestraße 12, 75234 Musterstadt, zu beseitigen: …"

Erforderlich und ausreichend ist eine genaue Bezeichnung der Mangelerscheinung (Symptomtheorie); die Mangelursache muss nicht angegeben werden.[87] Auf beschreibende Unterlagen wie Skizzen, Pläne, Fotos, Sachverständigengutachten und Fotos kann Bezug genommen werden.[88] A kann auch im eigenen Namen ein Beweisverfahren gegen den Bauträger führen, ohne sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abstimmen zu müssen.[89] Eingriffe (Bauteilöffnungen) in das Gemeinschaftseigentum oder in andere Wohnungen kann A im Rahmen des Beweisverfahrens aber nicht durchsetzen, weil die anderen Wohnungseigentümer gewissermaßen unbeteiligte Dritte sind.[90] A kann selbstverständlich auch einen Privatgutachter beauftragen; zum Kostenersatz gilt das Gleiche wie bei für einen von der Gemeinschaft beauftragten Privatgutachter (→ § 5 Rdn 70). Gem. § 635 Abs. 3 BGB kann der Bauträger die Mangelbeseitigung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde. Die daran gestellten Anforderungen sind aber sehr hoch. Der Bauträger kann sich darauf nur innerhalb der ihm zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist berufen, später nicht mehr.[91] Unverhältnismäßigkeit ist nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht[92] Das Leistungsverweigerungsrecht wird praktisch nur bei optischen, nicht aber bei funktionalen Mängeln anerkannt. Ein Erwerber muss sich grundsätzlich nicht mit einer minderwertigen Lösung (bzw. mit der Zahlung einer Minderung) begnügen, nur um die Mangelbeseitigungskosten gering zu halten.[93] Beruft sich der Bauträger (ausnahmsweise) zu Recht auf die Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung, können die Käufer Minderung geltend machen. Die Minderung bestimmt sich nach der Verkehrswertminderung der Wohnungen, die häufig kaum zu ermitteln sein wird und sich deshalb auch auf Null belaufen kann (→ § 5 Rdn 72).

 

Rz. 35

In der Praxis stellt sich die gerichtliche Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs oft als nervenaufreibende "Hängepartie" dar, denn der Bauträger kann den Prozess auf verschiedene Weise torpedieren. Zum Beispiel kann er Nacherfüllungsbereitschaft bekunden, ohne Taten folgen zu lassen. Oder er behauptet unter Aufbietung von Zeugen, die Mangelbeseitigung sei ihm unmöglich gemacht worden. Wenn er Mangelbeseitigung anbietet, dann häufig mit dem Hinweis, dies erfolge kulanzhalber und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Wenn ein Mangel dann beseitigt ist, kann der Bauträger sich seiner Pflicht zur Erstattung von Gutachter- und Rechtsanwaltskosten mit der Behauptung entziehen, ein Mangel habe nicht vorgelegen; die Tatsache der Mangelbeseitigung stellt, wenn sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt, kein "tatsächliches Anerkenntnis" dar.[94] Schützen kann sich die Gemeinschaft gegen ein solch widersprüchliches Angebot der Mangelbeseitigung nur in der Weise, dass sie zuvor zu Beweiszwecken eine sachverständige Begutachtung des Mangels durchführ. Oft lässt ein Bauträger auch unangekündigte Arbeiten ausführen, von denen anschließend mangels Überwachung – je nach Art des Mangels – schwer zu beurteilen ist, ob die Mängel wirklich beseitigt oder nur vertuscht wurden. Gerne werden unangekündigte Mangelbeseitigungsarbeiten auch kurz vor oder nach Einreichung einer Nacherfüllungsklage durchgeführt, um mit der Klageerwiderung dann vorzutragen, die Klage sei von vornherein unnötig gewesen und jedenfalls unbegründet. Richtigerweise dürften die beschriebenen Handlungen der Erfüllungsklage zwar nicht entgegenstehen, denn wenn dem Bauträger eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt wird, verliert er mit Fristablauf sein Selbstvornahme- bzw. Nachbesserungsrecht,[95] weshalb weder nachträgliche Angebote der Mangelbeseitigung noch die streitige Behauptung, eine (letztlich "aufgedrängte") Mangelbeseitigung sei durchgeführt worden, der Zulässigkeit der (Nach-)Erfüllungsklage entgegenstehen dürften. Und wenn sich im Zuge der Beweisaufnahme herausstellt, dass ein Mangel tatsächlich...

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