I. Grundlagen der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung

1. Allgemeines

 

Rz. 399

Hinsichtlich der infolge der AÜG-Reform in Kraft tretenden Änderungen ist in Bezug auf Fälle einer grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung zum einen zwischen sog. Outbound- und Inbound-Fällen zu unterscheiden. Zum anderen sind aber die Rechtsänderungen danach zu differenzieren, ob diese inhaltlich auf das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers einwirken (Gleichbehandlungsgebot), für Ver- und Entleiher eine Höchstüberlassungsdauer festlegen oder den Parteien formale Pflichten bzgl. der Ausgestaltung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages auferlegen.

2. Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers

 

Rz. 400

Da das auf das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers anwendbare Recht allein dem Privatrecht zuzuordnen ist, bestimmt sich bei der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung die Wahl des auf das Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Rechts nach der ROM I-Verordnung vom 17.6.2008 (VO EG 593/08). Die VO EG 593/08 regelt, welches nationale Privatrecht auf das Leiharbeitsverhältnis Anwendung findet.

Wegen des Zusammenspiels aus grds. Rechtswahl-Freiheit (Art. 8 VO EG 593/08) einerseits und Überlagerung zwingender Arbeitsschutzbestimmungen (Art. 9 VO EG 593/08) andererseits ergeben sich erhebliche Anwendungsunterschiede zwischen sog. Outbound- und Inbound-Fällen.

a) Outbound-Fälle

 

Rz. 401

Das Leiharbeitsverhältnis unterliegt zunächst grds. dem von den Parteien gewählten Recht, vgl. Art. 8 Abs. 1 S. 1 VO EG 593/08. Aufgrund einer entsprechenden ausdrücklichen oder konkludenten Rechtswahl in dem Arbeitsvertrag des Leiharbeitnehmers ist demnach das im Sitzstaat des Verleihers geltende Recht anzuwenden. Fehlt es aber an einer solchen Rechtswahl im Leiharbeitsvertrag, wird man regelmäßig kraft objektiver Anknüpfung zur Anwendung des Rechts des Sitzstaates des Verleihers kommen. Entweder weil der Leiharbeitnehmer regelmäßig im Sitzstaat des Verleihers und nur ausnahmsweise ins Ausland überlassen wird (vgl. Art. 8 Abs. 2 VO EG 593/08) oder weil der Leiharbeitnehmer zwar ständig im Ausland eingesetzt ist, dies aber in wechselnden Staaten nach Art. 8 Abs. 3 VO EG.

Das Recht des Sitzstaates des Verleihers wird nach Art. 12 Abs. 2 VO EG 593/08 jedoch durch die am ausländischen Einsatzort geltenden Bestimmungen insoweit überlagert, wie diese die Art und Weise der Vertragserfüllung regeln. Hierunter fallen insbesondere die Bestimmungen zum Arbeitsschutz und zur Arbeitszeit.

 

Rz. 402

Aus diesen Grundsätzen folgt, dass der Gleichstellungsgrundsatz gemäß § 8 AÜG den Verleiher auch in von Deutschland ausgehenden Outbound-Fällen verpflichtet, nach neun Monaten der ununterbrochenen Überlassung Equal Pay zu gewähren.[911]

b) Inbound-Fälle

 

Rz. 403

In entsprechender – umgekehrter – Anwendung der vorstehend dargelegten Grundsätze in Outbound-Fällen gilt für Inbound-Fälle, dass das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers regelmäßig dem ausländischen Recht des Sitzstaates des ausländischen Verleihers unterfällt. Indes sind diejenigen Normen des deutschen Rechts anzuwenden, die ohne Rücksicht auf das nach diesen allgemeinen Grundsätzen anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln, vgl. Art. 9 Abs. 1 VO EG 593/08.

 

Rz. 404

Umstritten ist, ob als eine solche zwingende Bestimmung gemäß Art. 9 VO EG 593/08 der Gleichstellungsgrundsatz (§ 8 AÜG) auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem aus dem Ausland nach Deutschland überlassenen Leiharbeitnehmer und dessen im Ausland ansässigen Arbeitgeber (Verleiher) anzuwenden ist.[912] Soweit man dies verneint, darf ein im Ausland ansässiger Verleiher seinen (Leih-)Arbeitnehmer allein auf der Grundlage des Arbeitsrechts des Sitzstaates des Verleihers beschäftigen. Das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 8 AÜG würde für den im Ausland ansässigen Verleiher damit nicht gelten.

 

Rz. 405

Das Erfordernis der Gleichstellung bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung ergibt sich jedoch aus Art. 3 Abs. 1b der neugefassten Entsenderichtlinie vom 28.6.2018 (RL 96/71/EG-neu). Gemäß Art. 3 Abs. 1a dieser Richtlinie stellt die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung eine Entsendung i.S.d. Entsenderichtlinie dar. Nach Art. 3 Abs. 1b haben die Mitgliedstaaten für grenzüberschreitend eingesetzte Leiharbeitnehmer den Gleichstellungsgrundsatz nach Art. 5 der Richtlinie 2008/104/EG anzuwenden. Danach haben die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen zu entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären (Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG).

 

Rz. 406

Auch Art. 3 Abs. 1a der Richtlinie sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine Gleichbehandlung von nach Deutschland überlassenen Leiharbeitnehmern und den übrigen Arbeitnehmern des Entleihers vor. Danach sind in Fällen, in denen die Überlassungsdauer zwölf Monate überschreitet, sämtliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zu garantieren, die in dem Zielstaat der Entsendung durch Rechts- und ...

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