Rz. 215

Für die Praxis spannend ist nach wie vor der Abschluss von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen, wenn und soweit durch diese sichergestellt werden soll, dass die erforderliche Konkretisierung des zu überlassenden oder des kurzfristig bei dem jeweiligen Entleiher zu ersetzenden Leiharbeitnehmers in Textform erfolgen kann (dazu bereits Rdn 204 f.). Zunächst ist festzustellen, dass Rahmenverträge nach der Gesetzesbegründung[427] zu § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG zulässig sind. Dort heißt es ausdrücklich:

"Da diese Überlassungsverträge auch als Rahmenverträge über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet sein können, bestimmt S. 6, dass vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers zu konkretisieren ist."

Die BA formulierte in deren "Fachlichen Weisungen"[428] in der bis zum 31.7.2019 geltenden Fassung wörtlich – unter ausdrücklicher Anerkennung von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen – wie folgt:

Zitat

"(1) Zweck der Regelung ist es, die Transparenz bei Fremdpersonaleinsätzen zu erhöhen und missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden. Bereits vor der Überlassung müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung eines Leiharbeitnehmers in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die Person des Leiharbeitnehmers konkretisieren. Die Konkretisierung durch namentliche Benennung der zu überlassenden Person (Leiharbeitnehmer) kann im Überlassungsvertrag oder nach S. 6 unter Bezugnahme auf diesen Vertrag erfolgen. Letzteres wird insbesondere relevant, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist."

(2) Das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Überlassungsvertrag einschließlich aller Nebenabreden. Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierung der Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist. Die Konkretisierung unterliegt hingegen dann nicht der Schriftform des Überlassungsvertrages, wenn der Leiharbeitnehmer erst im Zuge der Erfüllung des Überlassungsvertrags durch den Verleiher unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag namentlich benannt wird. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist (vgl. Bundestagsdrucksache 18/9232 Seite 20).“

 

Rz. 216

Bei Betrachtung des Wortlautes der Gesetzesbegründung und der FW BA (in der bis zum 31.7.2019 geltenden Fassung) war die Lösung einfach: soweit in dem Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag ein Arbeitskräftekontingent vereinbart ist, kann in Textform konkretisiert werden. In der Praxis scheiden sich jedoch die Geister daran, ob eine Konkretisierung in Textform überhaupt nur noch bei einem Rahmenvertrag mit Kontingent möglich sein soll. Wird dies bejaht, muss die Frage beantwortet werden, welche Anforderungen an ein solches Kontingent überhaupt zu stellen sind. Bei einer weiten Auslegung würde auch ein Kontingent von "bis zu X Leiharbeitnehmer" ausreichen, um in Textform zu konkretisieren. Auch auf Grundlage der ab dem 1.8.2019 geltenden Weisungslage kann bei unbefangener Durchsicht von Ziff. 1.1.6.7 Abs. 2, 3 FW AÜG n.F. die Ansicht vertreten werden, dass eine Konkretisierung des zu überlassenden Leiharbeitnehmers auf Grundlage von Rahmenarbeitnehmerüberlassungs- bzw. entsprechenden Kontingentverträgen weiterhin in Textform uneingeschränkt zulässig sein soll, da es den Parteien in der Regel nicht um den Einsatz bestimmter Mitarbeiter, sondern um die "Lieferung" festgelegter Profile, z.B. zehn Helfer, gehen wird (dazu bereits Rdn 204 f.); selbst wenn die BA in den neuen Weisungen den Kontingentvertrag – im Gegensatz zur alten Weisungslage – nicht mehr ausdrücklich erwähnt. Dies kann allerdings nicht so verstanden werden, dass die BA einen Rahmenarbeitnehmerüberlassungs- bzw. Kontingentvertrag nicht mehr als zulässige Gestaltungsform anerkennt, da dieser zumindest in der Gesetzesbegründung als Vertragsform genannt ist und auch aus allgemeinen Grundsätzen (Vertragsfreiheit der Parteien) von einer Behörde nicht "per Order di Mufti" als "verbotene Gestaltung" deklariert werden kann. Eine derart umfängliche Möglichkeit, zu überlassende Leiharbeitnehmer in Textform zu konkretisieren, ging bzw. geht der BA jedoch zu weit. Sie grenzt/e die Zulässigkeit von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen in Kombination mit einer Konkretisierung des zu überlassenden Leihnehmer in Textform erheblich ein.

 

Rz. 217

In Textbausteinen formulierte die BA– teilweise wiederholend, teilweise aber auch ergänzend zu den Fachlichen Weisungen (in der bis zum 31.7.2019 geltenden Fassung) – in Prüfberichten wörtlich Folgendes:

Zitat

"Je nachdem wie die Vertragsparteien den...

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