Rz. 73

Nach § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG ist die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend bis zur Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG zulässig. Diese Formulierung wirft die Frage auf, ob dem Merkmal "vorübergehend" auch bei einer Einhaltung der Überlassungshöchstdauer weiterhin eine zusätzliche zeitliche Beschränkung der Überlassungsdauer entnommen werden kann. Der Gesetzeswortlaut ("vorübergehend bis zu") ließe sich auch dergestalt auslegen, dass eine Überlassung nicht automatisch "vorübergehend" ist, nur weil sie innerhalb der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer erfolgt. Bei einer derartigen Auslegung käme der vor der Neuregelung umstrittenen und nicht abschließend geklärten Frage, wann eine Überlassung vorübergehend ist, weiterhin Bedeutung zu. Eine derartige teilweise auch in der Literatur[158] anzutreffende Auslegung von § 1 Abs. 1 S. 4 AÜG lässt sich den Gesetzesmaterialien jedoch nicht entnehmen. Im Gegenteil sollte das Kriterium der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung mit der Einführung der Überlassungshöchstdauer konkretisiert und so Rechtssicherheit geschaffen werden.[159] Diesem Anliegen liefe ein Verständnis, dass eine Überlassung auch innerhalb der Überlassungsdauer zusätzlich anhand des Kriteriums "vorübergehend" zu prüfen wäre, zuwider. Daher ist davon auszugehen, dass jede Überlassung innerhalb der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG ipso jure"vorübergehend" ist und keinen weiteren zeitlichen Schranken unterliegt.[160]

 

Rz. 74

Die Überlassungshöchstdauer findet keine Anwendung auf die Gestellung von Schwestern des Deutschen Roten Kreuzes. Als Reaktion auf die "Ruhrland Klinik"-Entscheidung des EuGH[161] und die Folgeentscheidung des BAG[162] hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 4 DRKG bestimmt, das AÜG finde auf die Gestellung von Schwestern mit der Maßgabe Anwendung, dass die Regelungen zur Überlassungshöchstdauer keine Anwendung finden. Soweit dies in der Literatur[163] teilweise als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bzw. unionsrechtswidrig angesehen wird, überzeugt dies nicht. Für einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dürfte es bereits wegen der Besonderheiten bei der Gestellung von Rotkreuzschwestern an der erforderlichen Vergleichbarkeit fehlen. Jedenfalls ist eine Ungleichbehandlung aber aufgrund der Sonderstellung des Deutschen Roten Kreuzes sachlich gerechtfertigt. In der zeitlich unbeschränkten Gestellung von Rotkreuzschwestern liegt auch kein Verstoß gegen die Leiharbeitsrichtlinie, wenn man richtigerweise – wie die EU-Kommission – der Richtlinie keine zeitliche Beschränkung der Arbeitnehmerüberlassung entnimmt (vgl. hierzu oben Rdn 71).

[158] ErfK/Wank, § 1 AÜG Rn 54; ders., RdA 2017, 100, 107.
[159] Vgl. BT-Drucks 18/9232, 19.
[160] So auch BeckOK/Kock, § 1 AÜG Rn 88; HWK/Höpfner, § 1 AÜG Rn 41; Thüsing/Waas, § 1 Rn 118; vgl. auch Mehrens, FS Willemsen (2018), Seite 309.
[163] Schüren/Hamann/Hamann, § 1 Rn 390, 399b; Hamann/Klengel, EuZA 2017, 487, 489 f.

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