§ 5 Das AÜG in der reformie... / 5. Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats des Entleihers
 

Rz. 142

Beim Einsatz eines Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb handelt es sich unabhängig von der Überlassungsdauer um eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 AÜG mitbestimmungspflichtige Einstellung.[303] Dies gilt auch, wenn mehrere befristete Überlassungen nacheinander erfolgen oder die ursprünglich vorgesehene Überlassungsdauer verlängert wird.[304] Der Betriebsrat ist in derartigen Fällen jeweils gesondert um Zustimmung zu ersuchen. Die Rechtsprechung hat bereits vor der Gesetzesreform angenommen, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Dauerüberlassung zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtige, weil durch dieses einer Spaltung der Stammbelegschaft entgegenwirkt werden solle und die kollektiven Interessen der Belegschaft des Entleiherbetriebs gewahrt werden sollten (vgl. bereits oben Rdn 66).[305] Es ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung diese Begründung auch auf die nunmehr geregelte Überlassungshöchstdauer übertragen wird.[306] Die Rechtsprechung ist bereits unter Geltung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats auslöste.[307] Hieran dürfte sich auch nichts ändern, dass bei einem Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert wird. Der Fiktion misst die Rechtsprechung insoweit keine Bedeutung zu, weil das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats und die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher unterschiedlichen Schutzzwecken dienten.[308] Während das Zustimmungsverweigerungsrecht vornehmlich den Interessen der Belegschaft des Einsatzbetriebs zu dienen bestimmt sei, werde durch das fingierte Arbeitsverhältnis der Leiharbeitnehmer geschützt. Entsprechendes dürfte auch für die Möglichkeit des Leiharbeitnehmers gelten, trotz Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer an dem Leiharbeitsvertrag mit dem Entleiher festzuhalten. Auch diese Regelung dient dem Schutz des Leiharbeitnehmers und nicht den Interessen der Belegschaft, so dass die Möglichkeit einer Festhaltenserklärung ein Zustimmungsverweigerungsrecht nicht auszuschließen vermag.[309]

 

Rz. 143

 

Praxishinweis

Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG sind sowohl die geplante Überlassungsdauer wie auch in der Vergangenheit liegende Überlassungen (sofern diese auf die zulässige Überlassungshöchstdauer anzurechnen sind) mitzuteilen.[310] Insbesondere bei kurzfristigen Einsätzen von Leiharbeitnehmern kann der hierin liegende bürokratische Aufwand allerdings zu Problemen führen.

[303] BAG v. 9.3.2011 - 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871. Vgl. auch LAG Hessen v. 3.11.2011 – 5 TaBV 70/11, BeckRS 2012, 68853, wonach selbst bei Bestehen einer Quotenregelung die Zustimmung des Entleiherbetriebsrats erforderlich sein soll.
[304] BAG v. 9.3.2011 - 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871; vgl. auch Fitting u.a., § 99 Rn 58 m.w.N.
[306] So auch Fitting u.a., § 99 Rn 189g; GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn 278; Schüren/Hamann/Hamann, § 14 Rn 246.
[309] So auch Fitting u.a., § 99 Rn 189h; A.A. Seel, öAT 2016, 27, 30, der eine Einordnung als Verbotsgesetz wegen der Möglichkeit der Festhaltenserklärung ablehnt.
[310] Vgl. Fitting u.a., § 99 Rn 189i m.w.N.

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