Rz. 5

Umstritten ist, ob die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – bspw. im Erbscheinsverfahren (§ 352 FamFG, früher § 2356 BGB a.F.)[20] – durch einen Vorsorgebevollmächtigten zulässig ist.[21] Einigkeit dürfte heute darüber bestehen, dass der Bevollmächtige in Vertretung des Vollmachtgebers – also für den Bevollmächtigten – keine eidesstattliche Versicherung abgeben kann (arg. Strafandrohung des § 156 StGB). So handelt es sich hierbei um eine höchstpersönliche Erklärung,[22] und zwar eine Wissenserklärung (Kundgabe des Wissens des Erben). Kann der Antragsteller aus gesundheitlichen Gründen selbst keine eidesstattliche Versicherung abgeben, könnte bspw. im Erbscheinsverfahren das Gericht dem Antragsteller die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erlassen (§ 352 Abs. 3 S. 4 FamFG).[23] Soweit das Gericht wie im Regelfall auf eine eidesstattliche Versicherung besteht, ist nach zutreffender Auffassung anstatt der eidesstattlichen Versicherung eines eigens dafür zu bestellenden Betreuers (der auch "nur" eine Versicherung im eigenen Namen abgeben kann) auch die Versicherung eines Vorsorgebevollmächtigten zuzulassen, wenn dieser dem Gericht belegt oder dem Gericht bekannt ist, dass der Antragsteller zur Abgabe einer Versicherung gesundheitlich nicht (mehr) in der Lage ist.[24] So steht ein Vorsorgebevollmächtigter einem gesetzlichen Vertreter gleich, weil nach § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB durch die Vorsorgevollmacht gerade die Anordnung einer Betreuung ersetzt werden soll.[25] Es ist aber eine Erklärung des Bevollmächtigten im eigenen, nicht im fremden Namen. Daher trifft die strafrechtliche Verantwortung alleine den Erklärenden, nicht den Vertretenen.[26]

Ein Schuldner kann innerhalb der Zwangsvollstreckung Auskunft über den Bestand seines Vermögens abgeben und die Richtigkeit durch eidesstattliche Versicherung versichern müssen (§ 807 ZPO). Hat der Schuldner eine schriftliche Vollmacht erteilt, kann der Bevollmächtigte die Versicherung abgeben (§ 51 Abs. 3 ZPO).[27] Voraussetzung ist dafür, dass der Schuldner nicht prozessfähig ist.

[20] Ebenso aber auch bei den Informationsansprüchen des Pflichtteilsberechtigten (§§ 260 Abs. 2, 2314 Abs. 1 S. 1 BGB) oder des Beauftragten (§§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2, 666 BGB), Kurze/Kurze, VorsorgeR, § 164 Rn 29.
[21] Abgabe nur durch gesetzlichen Vertreter: KG, Beschl. v. 4.6.1953 – 1 W 2027/53, JR 1953, 307; BayObLG, Beschl. v. 13.1.1961 – BReg. 1 ZS 143/58, BayObLGZ 1961, 4; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Rn 141.
[23] OLG München, Beschl. v. 15.11.2005 – 31 Wx 56/05, ZEV 2006, 118 (Möglichkeit des Erlasses bei Auslandsaufenthalt mit Versicherung vor ausländischem Notar); OLG München, Beschl. v. 28.11.2006 – 31 Wx 80/06, ZErb 2007, 59 (im Ergebnis kein Erlass bei Stiftung als Erbe); LG Kassel, Beschl. v. 11.9.2009 – 3 T 478/09, FamRZ 2010, 1016 (Erlass beim antragstellenden Gläubiger).
[24] Staudinger/Herzog, Bearb. 2010, § 2356 Rn 58 (Bearb. 2016, Rn 10) (arg. Annährung der Vorsorgevollmacht an die gesetzliche Vertretung); Kurze/Kurze, VorsorgeR, § 164 Rn 29 (de lege lata); Litzenburger, ZEV 2004, 450 (de lege ferenda); Baumann, NotBZ 2011, 157; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Rn 141; zustimmend oder zumindest mit Sympathiebekundung Müller/Renner/Renner, BetreuungsR, Rn 368 (dort Fn 569) und Zimmer, ZEV 2013, 307; a.A. MüKo-BGB/Grziwotz, § 2353 Anhang Rn 44; NK-BGB/Kroiß, § 2356 Rn 15; Damrau/Tanck/Uricher, § 2356 Rn 12; Staudinger/Schilken, 2004, § 2356 Rn 36; Palandt/Weidlich, § 2356 Rn 28; Zimmermann, ZErb 2008, 151.
[26] Baumann, ErbR 2019, 69.
[27] Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Rn 139.

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