§ 43 Mitbestimmung des Betr... / bb) Bestellung durch Betriebsversammlung oder das ArbG
 

Rz. 98

Dann, wenn weder ein Betriebsrat noch ein Gesamt- oder Konzernbetriebsrat besteht oder wenn Gesamt- oder Konzernbetriebsrat die Bestellung unterlassen haben, erfolgt die Bestellung in einem bisher betriebsratslosen Betrieb durch eine Betriebsversammlung der Arbeitnehmer. Nur dann, wenn diese Betriebsversammlung trotz Einladung nicht stattfindet – etwa weil der Arbeitgeber die Teilnahme verboten, bei Abhaltung Kündigungen angedroht oder das Einladungsschreiben sofort entfernt hat – oder wenn auf dieser Betriebsversammlung aus welchen Gründen auch immer keine Einsetzung des Wahlvorstandes zustande kommt, kann in diesem Fall die Einsetzung durch das ArbG beantragt werden (§ 17 Abs. 4 BetrVG). Zu weitgehend erscheint es allerdings (so aber BAG v. 26.2.1992 – 7 ABR 39/91), wenn von den Einladenden bei Weigerung der Verleihfirma, Namen und Adressen der auswärtig tätigen Leiharbeitnehmer mitzuteilen oder die Einladung mit der Lohnabrechnung zu versenden, verlangt wird, diese Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers erst gerichtlich zu erzwingen mit der Folge, dass die sofortige Anrufung des ArbG zur gerichtlichen Einsetzung unzulässig sei.

 

Rz. 99

Fraglich ist, wann ein Unterlassen der Bestellung durch den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat anzunehmen ist. Man wird verlangen können, dass wenigstens ein wahlberechtigter Arbeitnehmer die Bestellung durch den Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrat beantragt hat und dass Gesamt- oder Konzernbetriebsrat die Bestellung nicht spätestens auf der übernächsten Sitzung vorgenommen haben (a.A. jederzeitige Möglichkeit, weil Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrat von sich aus immer bestellen müssten, GK/Kreutz, § 17 Rn 18; ähnlich wie hier, im Einzelnen differierend Fitting, 17 BetrVG Rn 12 ff.; wieder anders Richardi/Thüsing, § 17 Rn 8 f.; vgl. jetzt auch BAG v. 23.11.2016 – 7 ABR 13/15).

 

Rz. 100

Zur Betriebsversammlung können drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebes oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen (die Gewerkschaft muss nicht tarifzuständig für den Betrieb sein, s.o. Rdn 95; unerheblich soll sein, ob das Gewerkschaftsmitglied, auf das sich das Vertretensein stützt, wahlberechtigt ist, LAG Hessen, 15.5.2014 – 9 TaBV 194/13). Streitig ist, ob auch der Arbeitgeber zu einer solchen Betriebsversammlung einladen kann; da dies einen Eingriff in Arbeitnehmerrechte bedeuten würde, ist dies abzulehnen (Einzelheiten vgl. bei GK/Kreutz, § 17 Rn 27).

 

Rz. 101

Die Einladung muss Zeitpunkt, Ort und Gegenstand der Betriebsversammlung ("Wahl eines Wahlvorstandes zur Betriebsratswahl") benennen. Aushang an den geeigneten betriebsüblichen Stellen ist ausreichend, Handzettel nur, wenn sichergestellt ist, dass alle Arbeitnehmer erreicht werden, E-Mails nur, wenn alle Arbeitnehmer E-Mail-Anschluss haben. Die Einladenden müssen gewährleisten, dass alle Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG rechtzeitig eingeladen werden (BAG v. 19.11.2003 – 7 ABR 24/03 unter II.1.a. der Gründe; das BAG spricht teilweise ungenau von "Wahlberechtigten"; nach dem klaren Gesetzeswortlaut sind jedoch alle Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG – vgl. § 5 BetrVG: nicht aber leitende Angestellte – teilnahme- und abstimmungsberechtigt; für weniger strenge Anforderungen etwa Fitting, § 17 BetrVG Rn 17 ff.). Rechtzeitigkeit ist i.d.R. gegeben, wenn es sich um einen einheitlichen Betrieb auf einem Betriebsgelände handelt und wenn zwischen Aushang und Durchführung 3 Arbeitstage liegen (LAG Baden-Württemberg v. 20.2.2009 – 5 TaBVGa 1/09: Aushang 30.12. und Betriebsversammlung 02.01. ist unzureichend; zu weitgehend LAG Hamm v. 13.4.2012 – 10 TaBV 109/11: sechs Tage sind, zumal bei Vorverlegung des ursprünglich vorgesehenen Zeitpunkts, unzureichend).

 

Rz. 102

Die Annahme, die Wahl des Wahlvorstandes sei nichtig, wenn schon im Vorfeld erkennbar sei, dass ein wesentlicher Teil der Wahlberechtigten betriebsbedingt nicht an der Betriebsversammlung teilnehmen könne, dürfte zu weit gehen (so aber LAG Sachsen-Anhalt, 29.6.2011 – 5 TaBVGa 1/11; auch die Annahme, bei einem vollkontinuierlichen Schichtbetrieb müsse die Wahlversammlung so gestaltet und ggf. geteilt werden, dass alle teilnahmeberechtigten Arbeitnehmer teilnehmen könnten, dürfte zu weit gehen).

 

Rz. 103

 

Hinweis:

Zumindest für die erste Wahlversammlung im vereinfachten Verfahren, in der neben der Wahl des Wahlvorstandes bereits die Wahlvorschläge gemacht werden müssen (vgl. § 14a Abs. 1 und 2 BetrVG), führen Einladungsfehler zur Anfechtbarkeit der Wahl, weil den nicht Eingeladenen die Möglichkeit genommen wird, eigene Wahlvorschläge einzureichen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Einladenden ggf. Namen und Adressen der Außendienstmitarbeiter mitzuteilen. Unschädlich ist, wenn die Einladung unrichtig zur Wahl im vereinfachten Verfahren für Kleinbetriebe statt im normalen Verfahren ausgestaltet ist (LAG Hessen v. 15.5.2014 – 9 TaBV 194/13; für den umgekehrten Fall kann dies allerdings nicht gelten, weil die Einladung zur Wahl im vereinfachten Verfahren nach § 28 Abs. 2 WO zwingende Anforderu...

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