§ 43 Mitbestimmung des Betr... / a) Größe des Betriebsrates
 

Rz. 70

Die Betriebsratsgröße bestimmt sich nach der Belegschaftsstärke. Dabei kommt es nach der Staffel des § 9 BetrVG in kleineren Betrieben auf die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer an, in größeren Betrieben auf die Zahl der Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre Wahlberechtigung. Bei Betrieben zwischen 51 und 100 Arbeitnehmern müssen mindestens 51 Arbeitnehmer wahlberechtigt sein. Der Unterschied zwischen "wahlberechtigt" und "nicht wahlberechtigt" besteht – leitende Angestellte gelten nach § 5 Abs. 3 BetrVG nicht als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG – praktisch nur in den unter 18-jährigen Arbeitnehmern (vgl. § 7 Satz 1 BetrVG) und ggf. bei nicht über drei Monate beschäftigten Leiharbeitnehmern.

 

Rz. 71

Die Zahl der i.d.R. beschäftigten Arbeitnehmer hat der Wahlvorstand festzustellen. Entscheidender Stichtag für die Feststellung ist der Tag des Erlasses des Wahlausschreibens, weil in diesem die Festlegung, wie viele Betriebsratsmitglieder zu wählen sind, bereits endgültig getroffen sein muss (§ 3 Abs. 2 Nr. 5 WO). Der Wahlvorstand muss den Regelbestand des Betriebes ermitteln, muss dabei die bisherige und aktuelle Betriebsgröße heranziehen und eine Prognose für die zukünftige Regelgröße erstellen. Zur Feststellung der bisherigen Größe ist eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum von sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen zu erachten ist, erforderlich (BAG v. 18.1.2017 – 7 ABR 60/15).

 

Rz. 72

 

Hinweis:

Es versteht sich von selbst, dass bereits ausgesprochene Kündigungen wegen dauerhaften Rückganges der Arbeitsmenge zu berücksichtigen sind, auch wenn die Kündigungsfrist noch läuft und die betroffenen Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben haben (LAG Hamm, 23.2.2007 – 10 TaBV 104/06). Zu berücksichtigen ist auch ein geplanter Personalabbau zumindest bei Bestehen eines Interessenausgleiches, sofern er sich alsbald – man wird auf einen Zeitraum innerhalb eines Jahres nach der Betriebsratswahl abstellen können – realisieren soll. Die künftige Entwicklung muss jedoch aufgrund konkreter Veränderungsentscheidungen bereits verbindlich feststehen (BAG v. 18.1.2017 – 7 ABR 60/15). Bloße Erwartungen, Hoffnungen oder Befürchtungen ohne konkrete Entscheidungen müssen unberücksichtigt bleiben. Wenn ein Interessenausgleich schon beantragt, aber noch nicht abgeschlossen ist, wird es – z.B. wenn der Arbeitgeber seine Planungen konkret begründet hat – auf die Umstände des Einzelfalles ankommen, ob und inwieweit diese Planungen vom Wahlvorstand berücksichtigt werden müssen, sodass für eine geringere Betriebsgröße zu wählen ist. Letztlich bleibt in Grenzfällen ein Beurteilungsspielraum des Wahlvorstandes, sodass darauf abzustellen ist, ob er eine Entscheidung aus damaliger Sicht vernünftigerweise treffen durfte (instruktiv mit umfassender Auseinandersetzung für einzelne Personen LAG Berlin-Brandenburg v. 13.8.2015 – 5 TaBV 218/15).

 

Rz. 73

Für die Betriebsratsgröße nach § 9 BetrVG sind also zu zählen/nicht zu zählen:

Auszubildende zählen als ganz normale Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG);
Heimarbeiter zählen nur dann als Arbeitnehmer, wenn sie "in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten" (§ 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG);
eingetragene Geschäftsführer, mitarbeitende Ehegatten in häuslicher Gemeinschaft und andere in § 5 Abs. 2 BetrVG aufgeführte Personen zählen nicht als Arbeitnehmer, sind also für die Betriebsratsgröße nie zu berücksichtigen (zu Rehabilitanden vgl. BAG v. 13.10.2004 – 7 ABR 6/04);
leitende Angestellte (§ 5 Abs. 3 BetrVG) zählen nicht als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG, sind daher selbstverständlich auch nicht mitzuzählen;
in Privatbetrieben tätige (zugewiesene) Arbeitnehmer und Beamte des öffentlichen Dienstes zählen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG für die Betriebsratsgröße (BAG v. 15.12.2011 – 7 ABR 65/10);
freie Mitarbeiter, die auf der Basis eines Dienst- oder Werkvertrages tätig werden und nicht weisungsgebunden sind, zählen nicht mit (BAG v. 29.5.1991 – 7 ABR 67/90: Aushilfstaxifahrer);
Arbeitnehmer mit ruhendem Arbeitsverhältnis (Wehr-/Zivildienst, Elternzeit) zählen mit, natürlich nicht ihr Vertreter (auch nicht, wenn mehrere Teilzeitbeschäftigte eine Vollzeitstelle vertreten), falls ein solcher für die Zeit ihrer Abwesenheit eingestellt ist (vgl. für Elternzeit auch § 21 Abs. 7 BEEG);
Aushilfen, die nur sporadisch, mitunter einige Wochen gar nicht, dann wieder 3 Tage hintereinander tätig sind, zählen, soweit sie nicht nur als Vertretung anderer, vorübergehend verhinderter Arbeitnehmer tätig sind, voll (vgl. BAG v. 29.5.1991 – 7 ABR 67/90);
studentische Tagesaushilfen mit Rahmenarbeitsverträgen zählen dann, wenn sie normalerweise während des größten Teils des Jahres in dem Betrieb tätig sind; bei einem Pool von Aushilfskräften kommt es darauf an, ob sie nacheinander herangezogen werden, sodass sie u.U. zusammen eine Stelle mit mehr als 6 Monaten im Jahr ausmachen (BAG v. 12.11.2008 – 7 ABR 73/07: 36 Rahmenverträge, aber immer nur höchstens zwölf Kräfte gleichzeitig eingesetzt; BA...

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