§ 43 Mitbestimmung des Betr... / a) Aktives Wahlrecht
 

Rz. 125

Das aktive Wahlrecht steht

allen Arbeitnehmern des Betriebes zu,
die am Wahltag das 18. Lebensjahr vollendet haben,
darüber hinaus seit der BetrVG-Reform auch den am Wahltag im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmern, wenn und soweit sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt sind oder eingesetzt werden sollen (§ 7 BetrVG); es kommt auf die vom Wahlvorstand zu treffende Prognose an, dass eine Gesamtüberlassungsdauer von mehr als drei Monaten zu erwarten ist (LAG Hamm v. 18.9.2015 – 13 TaBV 20/15).
Dasselbe dürfte für Arbeitnehmer gelten, die aufgrund nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung (z.B. im Wege der Konzernleihe) in den Betrieb eingegliedert sind, in dem gewählt wird (BAG v. 10.3.2004 – 7 ABR 49/03; BAG v. 20.4.2005 – 7 ABR 20/04).
Arbeitnehmer in diesem Sinn sind auch zur Berufsausbildung Beschäftigte. Allerdings sind Auszubildende in reinen Ausbildungsbetrieben nicht wahlberechtigt, weil sie nicht als Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert sind (BAG v. 16.11.2011 – 7 ABR 48/10).
Wahlberechtigt sind Mitarbeiter im Außendienst oder mit Telearbeitsplatz. Für solche nicht tatsächlich im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer ist entscheidend, von welchem Betrieb aus die Entscheidungen über ihren Einsatz ausgehen und in dem somit die Leitungsmacht und das Direktionsrecht ausgeübt werden; die Ausübung der Fachaufsicht ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung (BAG v. 10.3.2004 – 7 ABR 36/03).
Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die – abzustellen ist bei mehreren Heimarbeitsauftraggebern auf den zeitlichen Anteil – in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten (§ 5 Abs. 1 BetrVG; BAG v. 27.9.1974 – 1 ABR 90/73).
Unerheblich ist, ob ein Arbeitnehmer nur in geringer Teilzeit (z.B. Putzfrau einmal die Woche, geringfügig Beschäftigte, Einsatz nur am Wahltag) beschäftigt wird.
Wahlberechtigt sind Aushilfskräfte auch dann, wenn sie nur am Wahltag im Betrieb beschäftigt sind; dasselbe gilt für Saisonarbeitskräfte.
Unerheblich ist – außer bei Heimarbeitern – auch, ob der Arbeitnehmer auch noch andere Arbeitsverhältnisse mit anderen Arbeitgebern oder in anderen Betrieben hat – ggf. ist er bei mehreren Wahlen wahlberechtigt.
Ruhen des Arbeitsverhältnisses während Elternzeit (BAG v. 25.5.2005 – 7 ABR 45/04), Wehr- oder Zivildienst, befristeter Erwerbsminderungsrentenzeit usw. ist unschädlich und beeinträchtigt die Wahlberechtigung nicht.
Auch vorübergehend in andere Betriebe abgeordnete Beschäftigte, die in die dortige Einheit eingegliedert werden, zählen weiter als Arbeitnehmer und sind wahlberechtigt, selbst wenn die Abordnung längere Zeit andauert; eine Ausnahme wird man nur dann machen, wenn die Eingliederung in einen anderen Betrieb über die Wahlperiode hinweg andauern soll; wann ein aktives Wahlrecht auch im Einsatzbetrieb besteht, ist zweifelhaft (Fitting, § 5 Rn 224: bei Einsatzzeit von über drei Monaten).
Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienste nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, gelten als Arbeitnehmer und sind daher wahlberechtigt und wählbar (BAG v. 15.8.2012 – 7 ABR 34/11).
Gekündigte Arbeitnehmer sind wahlberechtigt, wenn am Wahltag die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist, selbst wenn sie freigestellt sind. Liegt der Wahltag nach Ablauf der Kündigungsfrist, sind sie nicht mehr wahlberechtigt, selbst wenn sie gegen die Kündigung Klage erhoben haben (sie bleiben aber wählbar, vgl. BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04). Auch das aktive Wahlrecht ist nach herrschender Meinung aber dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer während des Kündigungsprozesses weiterbeschäftigt wird, und sogar dann, wenn er – nach Widerspruch des Betriebsrates – einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG geltend gemacht oder wenn er einen Rechtstitel auf Weiterbeschäftigung – sei es nach § 102 Abs. 5 BetrVG oder als "allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch" – erlangt hat (bei Vorliegen eines Rechtstitels ausdrücklich LAG München v. 12.6.2007 – 6 TaBV 58/07; zum Ganzen GK/Raab, § 7 Rn 41 ff.; Fitting, § 7 Rn 33 f.; Richardi/Thüsing, § 7 Rn 42 ff.; weiter gehend DKKW/Homburg, § 7 Rn 14, der dem gekündigten Mitarbeiter immer dann auch das aktive Wahlrecht zubilligen will, wenn er Klage gegen die Kündigung erhoben hat; a.A. auch HaKo-Brors, § 7 Rn 10, die dem Arbeitnehmer das aktive Wahlrecht schon zuerkennen will, wenn der Weiterbeschäftigungs­anspruch – auch ohne Rechtstitel hierauf – nur besteht. Für diese Auffassung könnte sprechen, dass die Weiterbeschäftigungspflicht nach unwirksamer Kündigung unabhängig von einem entsprechenden Titel besteht, so ausdrücklich BAG v. 22.7.2014 – 9 AZR 1066/12. Auch könnte der Arbeitgeber durch Missachtung des Anspruchs oder des Titels das Wahlrecht verhindern. Andererseits geht es um die tatsächliche Beschäftigung, die Eingliederung in den Betrieb, so dass ­zumindest die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs – sie w...

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