I. Praxisrelevanz – Renaissance der Freien – Mitarbeiter – Verträge?

 

Rz. 84

Arbeitnehmerüberlassung ist eine etablierte Form des flexiblen Personaleinsatzes. Sie bietet Unternehmen Möglichkeiten zur Abdeckung von Auftragsspitzen und kurzfristigen Personalbedarfen. Ebenso kommt ihr eine arbeitsmarktpolitische Bedeutung zu.[285] Gleichwohl ist Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit grundsätzlich verboten, es sei denn, der Verleiher verfügt über eine entsprechende Erlaubnis (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt[286]) und kennzeichnet die Arbeitnehmerüberlassung als solche.

 

Rz. 85

Die Arbeitnehmerüberlassung wird innerhalb eines Dreipersonenverhältnisses abgewickelt, an dem Verleiher, Entleiher und der verleihende Arbeitnehmer beteiligt sind. Zwischen Verleiher und Entleiher wird der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, mit dem sich der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher vorübergehend einen geeigneten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung zu verschaffen (Gattungsschuld). Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist der Verleiher, so bleibt es auch während der Überlassungszeit. Arbeitnehmerüberlassung kommt daher schon begrifflich nur in Betracht, wenn Arbeitnehmer überlassen werden. Leiharbeitnehmer kann jeder sein, der auch Arbeitnehmer sein kann.

Solo-Selbstständige sind begrifflich Selbstständige und grundsätzlich gerade keine Arbeitnehmer. Dies gilt aber dann nicht, wenn es sich um Scheinselbstständigkeit handelt. Danach sind Arbeitnehmer im Sinne des Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrechts auch Personen, die formal wie Selbstständige auftreten, tatsächlich aber abhängig Beschäftigte sind (Scheinselbstständige, s. im Einzelnen oben Rdn 17 ff.).

 

Praxishinweis

Für Dreipersonenverhältnisse (bzw. Dreiecksverhältnisse) gibt es bisher kein Statusverfahren, mit dem im Vorfeld zumindest für das Sozialversicherungsrecht eine Klärung herbeigeführt werden könnte.
Das Verfahren nach § 7a SGB IV ist dafür nicht vorgesehen.
Im Interesse der Rechtssicherheit wäre es zu begrüßen, wenn der Gesetzgeber ein Statusverfahren für 3 Personenverhältnisse bzw. Dreiecksverhältnisse einrichten würde, um insbesondere schwierige Fälle etwaiger Arbeitnehmerüberlassung im Vorfeld zu klären. Gleichzeitig wären aufgrund der Komplexität der Rechtslage umfassende Schulungsmaßnahmen für die Verantwortlichen solcher neuer Statusverfahren sinnvoll.
 

Rz. 86

Der Arbeitgeber/Verleiher hat nach den Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit die Pflicht zu prüfen, ob ein Auftragnehmer als Arbeitnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist.[287] Die Bezeichnung einer Person als "freier Mitarbeiter" ist für die rechtliche Bewertung nicht entscheidend. Handelt es sich bei einer als "freier Mitarbeiter" bezeichneten Person tatsächlich um einen Arbeitnehmer und wird dieser zur Arbeitsleistung überlassen, d.h. in die Arbeitsorganisation eines Dritten eingegliedert und dessen Weisungen unterworfen, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.[288]

Liegt nach sorgfältiger Prüfung echte Selbstständigkeit im Verhältnis des Solo-Selbstständigen zu seinem Auftraggeber vor, scheiden die Rechtsfolgen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich aus.

Dies könnte zu einer Renaissance bzw. zu einem Anstieg der Freien-Mitarbeiter-Verträge in Form von Dienst- und Werkverträgen zwischen Solo-Selbstständigen und ihren Auftraggebern führen (s. nachfolgend zu den Chancen und Risiken Rdn 87 ff.).

 

Praxishinweis

Die Abgrenzung, ob bei dem Solo-Selbstständigen im Einzelfall echte Selbstständigkeit oder Unselbstständigkeit (Scheinselbstständigkeit) vorliegt, ist im Dreipersonenverhältnis nicht minder schwierig als im Zweipersonenverhältnis.

Erforderlich ist zunächst die Abgrenzung des Dienst- oder Werkvertrages des Solo-Selbstständigen mit seinem Vertragspartner im Verhältnis zum Arbeitsvertrag.

Hilfreich kann die Hinzuziehung einer umfassenden Auswertung der Rechtsprechung für über 100 Berufsgruppen sein.[289]

Bei echter Selbstständigkeit des Solo-Selbstständigen scheiden die Rechtsfolgen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich aus.

Es gibt allerdings viele Fallstricke und zum Teil ungeklärte Rechtsfragen.

[285] BT-Drucks 18/9232 v. 20.7.2016, Gesetzentwurf der Bundesregierung, A S. 1.
[286] Vgl. § 1.1 Abs. 1 S. 2 der Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), gültig ab 1.8.2019.
[287] Vgl. § 1.1.2 Abs. 6 S. 2 der Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), gültig ab 1.8.2019.
[288] Vgl. § 1.1.2 Abs. 9 S. 3 u. 4 der Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), gültig ab 1.8.2019.
[289] Vgl. Kunz/Henssler/Brand/Nebeling-Kunz, Praxis des Arbeitsrechts, Kapitel 16 Rn 955 ff. Berufsgruppenlexikon.

II. Einordnung in Fallgruppen

 

Rz. 87

Aufgrund der zahlreichen Begriffe, die in diesem Zusammenhang verwandt werden, erscheint es vorab sinnvoll, – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – einen gewissen Überblick über einige in der Praxis gebräuchliche Begriffe zu geben:

Schaubild der Dreier-B...

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