I. Abgrenzung der Solo-Selbstständigen zum Arbeitnehmer

 

Rz. 17

Für alle Beteiligten ist die Abgrenzung in den verschiedenen Rechtsgebieten eine große Herausforderung. Dies gilt sowohl für die unmittelbaren Vertragsparteien einschließlich Betriebs-/Personalrat als auch für die beratenden Rechtsanwälte, Steuerberater, und auch für die Gerichte.

In Unternehmen sind vor allem die HR-Verantwortlichen von der Personal-/Rechtsabteilung bis zum Personalvorstand – und bei großen Unternehmen bis zum Aufsichtsrat – gefordert, mit geeigneten Präventivmaßnahmen ein funktionsfähiges System[57] und tragfähige Einzelfalllösungen zu entwickeln. Compliance, d.h. ein rechtmäßiges Verhalten der Unternehmen, explizit seiner Organe und aller Mitarbeiter, ist ein wichtiger Teil der internen Personalarbeit und ein zentrales Thema mit großer Haftungsrelevanz für alle Unternehmen.

Bei der detaillierten Abgrenzung der Solo-Selbstständigkeit in allen tangierten Rechtsgebieten (Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht) zeigt sich deutlich, dass es dem Gesetzgeber auch mit dem neuen Gesetz nicht geglückt ist, eine einheitliche Definition für genau die gleiche Tätigkeit im Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht zu finden:

[57] Kreßel, NZG 2018, 841 ff., 849 Compliance Management System.

1. Arbeitsrechtliche Abgrenzung

 

Rz. 18

Die arbeitsrechtliche Abgrenzung des Solo-Selbstständigen, ob es sich um echte Selbstständigkeit oder Scheinselbstständigkeit handelt, erfolgt ab 1.4.2017 über den Arbeitnehmerbegriff in § 611a BGB n.F. (s. dazu im Einzelnen oben ausführlich § 2 Rdn 1 ff.):

 

§ 611a BGB Arbeitsvertrag (ab 1.4.2017)

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

 

Praxishinweis

Das BAG billigt in seiner jüngsten Rechtsprechung den Tatsacheninstanzen bei der Prüfung des Arbeitnehmerstatus einen weiten Beurteilungsspielraum zu.[58]
Das BAG hält es rechtlich nicht von vornherein für ausgeschlossen, dass ein Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber ein freies Dienstverhältnis begründet, dass neben dem Arbeitsverhältnis besteht.[59]
[59] BAG v. 27.6.2017 – 9 AZR 851/16, zustimmend Boemke, jurisPR-ArbR 3/2018 Anm. 2 "Rechtssicherheit".

2. Sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung

a) Gesetz

 

Rz. 19

Die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung des Solo-Selbstständigen, ob es sich um echte Selbstständigkeit oder Scheinselbstständigkeit handelt, erfolgt nicht über § 611a BGB, sondern über den Beschäftigtenbegriff in § 7 Abs. 1 SGB IV:

 

Beschäftigung ist danach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Dabei soll es sich, wie ausdrücklich im Gesetzeswortlaut wiedergegeben, um Anhaltspunkte, also nicht um eine abschließende Bewertung handeln.[60]

[60] BT-Drucks 14/1855, S. 10.

b) Rechtsprechung

 

Rz. 20

Entscheidend für die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung sind damit im Ergebnis die von der Rechtsprechung der SGe entwickelten Kriterien. Arbeitnehmer i.S.d. Sozialversicherungsrechtes ist danach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist.[61] Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung.[62] Stellt der Auftraggeber die wesentlichen Arbeitsmittel, ohne die die Tätigkeit nicht erbracht werden kann, liegt grundsätzlich abhängige Beschäftigung vor.[63] Bei Diensten höherer Art kann es ausreichen, dass der Mitarbeiter funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Arbeitgebers teilhat – sog. "zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinertes Weisungsrecht". Dies kann selbst dann gelten und damit zur Sozialversicherungspflicht führen, wenn Steuerberatertätigkeiten zu Hause für Mandanten einer Steuerkanzlei erledigt werden.[64] Umgekehrt kann es sozialversicherungsrechtlich unschädlich sein, wenn ein Steuerberater in den Räumlichkeiten eines Kollegen arbeitet, wenn er dabei nicht in die Betriebsorganisation der Kanzlei eingegliedert ist.[65]

Für die Frage einer weisungsabhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV kommt es nur auf die rechtliche Möglichkeit im (gedachten) Konfliktfall an.[66] Das Innehaben der diesbezüglichen Rechtsmacht en...

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