§ 4 Solo-Selbstständige / dd) Rechtsmissbrauch/Verwirkung/Treu und Glauben
 

Rz. 47

Die Geltendmachung des Arbeitnehmerstatus durch den Solo-Selbstständigen kann an Treu und Glauben scheitern. In der Praxis wird dies vielfach zu wenig berücksichtigt.[148] Ein Dienstnehmer handelt rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB), wenn er sich nachträglich darauf beruft, Arbeitnehmer gewesen zu sein, obwohl er als Freier Mitarbeiter tätig sein wollte und sich jahrelang allen Versuchen des Dienstgebers widersetzt hat, zu ihm in ein Arbeitsverhältnis zu treten.[149] Eine Freie Mitarbeiterin verhält sich jedoch nicht widersprüchlich, wenn sie die Beschäftigung so angenommen hat, wie sie von der Beklagten angeboten wurde. Dann liegt kein treuwidriges Verhalten vor.[150] Nimmt ein Rundfunkmitarbeiter eine Statusklage zurück, stellt es i.d.R. eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er sich später zur Begründung der Voraussetzungen tariflicher Unkündbarkeit darauf beruft, er sei durchgehend Arbeitnehmer gewesen.[151]

 

Rz. 48

Das Recht, den Arbeitnehmerstatus geltend zu machen, kann auch verwirken. Eine Verwirkung kann angenommen werden, wenn seit der Beendigung des als Selbstständigkeit behandelten Dauerschuldverhältnisses bis zur Erhebung der Statusklage über 8 Monate vergangen sind.[152] Das Klagebegehren ist immer dann verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, er werde nicht mehr gerichtlich in Anspruch genommen.[153] Das Recht, sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 102 BetrVG zu berufen, ist nach Ablauf von 13 Monaten seit Ausspruch der Kündigung verwirkt.[154] Erklärt ein Arbeitnehmer nach rechtskräftigem Obsiegen in einem Statusverfahren, er wolle wegen der höheren Honorare in Zukunft weiter als Freier Mitarbeiter/Solo-Selbstständiger und nicht als Arbeitnehmer behandelt werden, verbieten es ihm Treu und Glauben, nach weiterer zehnjähriger Abrechnung der Leistungen auf Honorarbasis, sich für die Vergangenheit auf den Arbeitnehmerstatus und damit auf den Schutz des KSchG zu berufen. Für die Zukunft ist die Berufung auf den Arbeitnehmerstatus im Zweifel möglich.[155]

Schließt ein Dienstnehmer, dessen Vertragsverhältnis bisher als Solo-Selbstständigkeit behandelt wurde, auf seinen Wunsch hin mit seinem Dienstgeber ohne Vorbehalt einen Arbeitsvertrag, nach dessen Inhalt ein Arbeitsverhältnis erst begründet werden soll – und zwar ex nunc (Neueinstellungsvertrag mit Probezeit, Beginn der "Betriebszugehörigkeit" ab Einstellungstermin) –, vereinbart er damit grds. auch, dass die in Selbstständigkeit zurückgelegte Zeit nicht als Arbeitsverhältnis gewertet werden soll – auch soweit die Entstehung oder Anwachsung von Rechten aus der betrieblichen Altersversorgung davon abhängig sein sollte. Eine solche Vereinbarung für zurückliegende Zeit ist grds. zulässig; § 4 Abs. 4 TVG steht dem nicht entgegen.[156]

Auch der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses unterliegt, wie jeder schuldrechtliche Anspruch, bei widersprüchlichem Verhalten der Verwirkung. Hat der Kläger zunächst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses etwa über ein Jahr lang nichts von sich hören lassen, dann in einem Schreiben mit der Behauptung, Arbeitnehmer gewesen zu sein, für den "Beiträge zu den Sozialversicherungen zu entrichten sind", unter ausdrücklichem Vorbehalt "eine Klage zum zuständigen Arbeitsgericht und Sozialgericht" zu erheben, außergerichtlich restliche Zahlungsansprüche geltend gemacht, diese dann aber gleichwohl vor den Zivilgerichten einklagt, setzt sich zu seinem vorangegangenen Tun in Widerspruch, wenn er sich plötzlich auf den Standpunkt stellt, nicht Subunternehmer, sondern Arbeitnehmer gewesen zu sein und deshalb einen Zeugnisanspruch zu haben, nachdem er zuvor vor den Zivilgerichten eine deutlich höhere Subunternehmervergütung erzielt hat.[157]

[148] Reinecke, DB 1998, 1282, 1284.
[149] BAG v. 11.12.1996 – 5 AZR 708/95 BB 1997, 1850 = NZA 1997, 818.
[151] BAG v. 12.8.1999 – 2 AZR 632/98, NZA 2000, 106 = AP Nr. 41 zu § 242 BGB – unzulässige Rechtsausübung.
[157] LAG Hamm v. 9.9.1999, NZA-RR 2000, 575 [Ls. 3].

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