Rz. 98

Der sozialversicherungsrechtliche Beschäftigtenbegriff deckt sich, wie ausgeführt, trotz vielfältiger Übereinstimmung nicht hundertprozentig mit dem des Arbeitsrechts (s. ausführlich zu den Unterschieden oben Rdn 2, 17 und 17 ff.). Daher ist eine eigenständige Prüfung am Maßstab des § 7 Abs. 1 SGB IV unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG erforderlich. Der Beschäftigtenbegriff in § 7 Abs. 1 SGB IV setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (s. zur Abgrenzung im Einzelnen oben Rdn 19 ff.). Ist danach das Drittunternehmen/Einsatzunternehmen aufgrund der Eingliederung und Weisungsgebundenheit des Solo-Selbstständigen als dessen sozialversicherungsrechtlicher Arbeitgeber anzusehen, hat nur dieses (= das Einsatzunternehmen) gemäß § 28e Abs. 1 S. 1 SGB den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. Das zwischengeschaltete Dienstleistungsunternehmen haftet nicht, es sei denn, es kommt ausnahmsweise deliktische Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB in Betracht.[319]

 

Rz. 99

In der Praxis spielen allerdings die Fachlichen Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz[320] der Bundesagentur für Arbeit eine entscheidende Rolle. Danach ist davon auszugehen, dass die Bundesagentur aufgrund der Eingliederung und Weisungsgebundenheit des Solo-Selbstständigen beim Einsatzunternehmen ohne weitere Prüfung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Solo-Selbstständigen und seinem Auftraggeber von (illegaler) Arbeitnehmerüberlassung ausgehen wird.[321] Dann würden Verleiher und Entleiher gemäß § 28e Abs. 2 S. 3 u. 4 SGB IV als Gesamtschuldner für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag des Solo-Selbstständigen haften.

 

Rz. 100

Die Höhe bemisst sich nach § 14 SGB IV. Damit stellt sich die Frage nach der Bemessungsgrundlage, denn das Drittunternehmen hat unmittelbar keine Vergütung an den Solo-Selbstständigen gezahlt. Daher ist Grundlage für die Bemessung der Gesamtsozialversicherungsbetrages das vom Dienstleistungsunternehmen (Verleiher) an den Solo-Selbstständigen gezahlte Honorar (Bruttolohn), ohne Umsatzsteuer, weil die abgeführt wurde. Eine wichtige Ausnahme gilt nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV in Fällen eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses dann, wenn dem Drittunternehmen die tatsächlichen Umstände bekannt waren. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV fingiert das gezahlte Honorar als Vereinbarung eines Nettoarbeitsentgelts, was auf ein fiktives Brutto hochgerechnet werden muss.

Zusammen mit den regelmäßig anfallenden Säumniszuschlägen gemäß § 24 Abs. 1 SGB IV handelt es sich um sehr hohe Nachforderungen. Die Säumniszuschläge, die als Sanktion dienen sollen, betragen 1 % pro Monat! (= 12 % pro Jahr), s. im Einzelnen oben Rdn 66.

Die steuerliche Einordnung deckt sich, wie dargestellt, nicht unbedingt mit der des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts. Es hat eine eigenständige Prüfung gemessen an den Kriterien des Steuerrechts zu erfolgen (s. zur Checkliste des BFH oben Rdn 28), zumal im Steuerrecht ein auch eigenständiger, vom Arbeitsrecht abweichender Arbeitgeberbegriff gilt.[322] Bei der Prüfung der Frage, ob Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ist zwar die Auffassung der Bundesagentur für Arbeit zu berücksichtigen, indes ist entscheidend zu der rechtlichen Würdigung eines Sachverhalts mit drittbezogener Tätigkeit als Arbeitnehmerüberlassung und ihre Abgrenzung insbesondere ggü. einem Werkvertrag das Gesamtbild der Tätigkeit.[323] Die Prüfung kann ergeben, dass – abweichend vom Arbeits- und/oder Sozialversicherungsrecht – steuerliche Selbstständigkeit des Solo-Selbstständigen festgestellt wird. Dann stellt sich das Thema Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer nicht.

 

Rz. 101

Wird eine nichtselbstständige Tätigkeit im Sinne des Steuerrechts zwischen dem Solo-Selbstständigen und dem Einsatzunternehmen festgestellt, gilt Folgendes: Schuldner der Lohnsteuer ist gemäß § 38 Abs. 2 S. 1 EStG der Solo-Selbstständige als steuerlich Nichtselbstständiger. Zum Lohnsteuerabzug ist sein Arbeitgeber gemäß § 38 Abs. 1 EStG verpflichtet (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG). Steuerlicher Arbeitgeber ist grundsätzlich – auch bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung – der Verleiher, da § 10 Abs. 1 AÜG, der den Entleiher arbeitsrechtlich bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung als Arbeitgeber bestimmt, steuerlich nicht maßgebend ist.[324] Daneben kommt (subsidiär) eine gesamtschuldnerische Ausfallhaftung mit dem Entleiher gem. § 42d Abs. 6 EStG in Betracht.[325] Soweit die Haftung des Arbeitgebers reicht, sind Arbeitnehmer und Arbeitgeber gem. § 42d Abs. 3 S. 1 EStG Gesamtschuldner (s. im Einzelnen oben Rdn 75).

[319] Lanzinner/Nath, NZS 2016, 251, 254.
[320] Vgl. Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zur Arbeitnehmerüberlassung (AÜG), gültig ab 1.8.2019.
[321] Vgl. § 1.1.2 Abs. 9 S. 3 u. 4 Fachliche Weisungen AÜG der Bundesagentur für Arbeit, (Stand 4/2017), etwas abgeschwächt in der überarbeiteten Fassung, dort § 1.1.2 Abs. 9 S. 4, gültig ab 1.8.2019.
[322] Boemke/Lembke AÜG, § 10 Rn 87.
[323] Vgl. Bundesminis...

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