§ 4 Solo-Selbstständige / b) Rechtsprechung
 

Rz. 20

Entscheidend für die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung sind damit im Ergebnis die von der Rechtsprechung der SGe entwickelten Kriterien. Arbeitnehmer i.S.d. Sozialversicherungsrechtes ist danach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist.[61] Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung.[62] Stellt der Auftraggeber die wesentlichen Arbeitsmittel, ohne die die Tätigkeit nicht erbracht werden kann, liegt grundsätzlich abhängige Beschäftigung vor.[63] Bei Diensten höherer Art kann es ausreichen, dass der Mitarbeiter funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Arbeitgebers teilhat – sog. "zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinertes Weisungsrecht". Dies kann selbst dann gelten und damit zur Sozialversicherungspflicht führen, wenn Steuerberatertätigkeiten zu Hause für Mandanten einer Steuerkanzlei erledigt werden.[64] Umgekehrt kann es sozialversicherungsrechtlich unschädlich sein, wenn ein Steuerberater in den Räumlichkeiten eines Kollegen arbeitet, wenn er dabei nicht in die Betriebsorganisation der Kanzlei eingegliedert ist.[65]

Für die Frage einer weisungsabhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV kommt es nur auf die rechtliche Möglichkeit im (gedachten) Konfliktfall an.[66] Das Innehaben der diesbezüglichen Rechtsmacht entspricht insbesondere der jüngeren Rechtsprechung des BSG, in der die Maßgeblichkeit von Rechtsmacht gegenüber einem bloß rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten betont wird.[67] Ein fachliches Weisungsrecht spricht bei der Statusfeststellung im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung für das Vorliegen von Beschäftigung und gegen eine selbstständige Tätigkeit.[68] Wird ein Mitarbeiter erst durch eine Ausbildung, Prüfung und Lizenzierung vom Auftraggeber in die Lage versetzt, den Auftrag zu übernehmen, ist dies ein gewichtiges Merkmal für eine abhängige Beschäftigung, da von einer der Tätigkeit vorgelagerten fachlichen Weisung auszugehen ist.[69] Eine arbeitszeitorientierte Vergütung ist i.d.R. und insb. dann ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung, wenn sich die Tätigkeit nahtlos an ein bisher unstreitig abhängig ausgeübtes Beschäftigungsverhältnis anschließt.[70]

 

Rz. 21

Dagegen ist die selbstständige Tätigkeit dadurch gekennzeichnet, dass der Tätige über seine eigene Arbeitskraft und die Arbeitszeit verfügt und dabei das Unternehmerrisiko trägt.[71] Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit sind das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit.[72] Liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies – nach der neuen Rechtsprechung des BSG – ein gewichtiges Indiz für selbstständige Tätigkeit.[73]

 

Praxishinweis

Vorsicht ist geboten, die vorgenannte neue Rechtsprechung des BSG zur Bedeutung der Honorarhöhe für die Eigenvorsorge als gewichtiges Indiz zur Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit auch außerhalb des Sozialversicherungsrechts, also auch im Arbeits- und/oder Steuerrecht, anzuwenden.
So wünschenswert es wäre, identische Abgrenzungskriterien im Sozialversicherungs-, Arbeits- und Steuerrecht (oder zumindest im Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht) zu haben, so ist gleichwohl davon auszugehen, dass dies aufgrund der unterschiedlichen Intention des Gesetzgebers in den verschiedenen Rechtszweigen (Arbeitnehmerschutz/Kündigungsschutz – Sozialversicherungsschutz/Rente – fiskalisches Interesse/Steueraufkommen) derzeit – ohne identische Vorgaben des Gesetzgebers – nicht erreichbar ist.[74]
Gleichwohl kann die Honorarhöhe im (Einzel-) Fall des Einsatzes hochqualifizierter SpeziaIisten zumindest bei der arbeitsrechtlichen Gesamtabwägung ein bedeutsames und ggf. ausschlaggebendes Indiz sein. Es bleibt abzuwarten, ob bzw. inwieweit sich – aufgrund des Vorschlags von Uffmann[75] – die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung dem neuen Ansatz der Sozialgerichtsbarkeit anschließen wird.

Die Abgrenzung hängt letztendlich davon ab, welche Merkmale überwiegen.[76] Dabei ist zu berücksichtigen das das BSG – ebenso wie das BAG[77] – von einem Typusbegriff[78] der Beschäftigung ausgeht.[79] Es ist daher eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der abhängigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen.[80]

 

Rz. 22

Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit ist zunächst die bestehende Vertragslage.[81] Kann eine Tätigkeit sowohl aufgrund einer Beschäftigung als auch selbstständig er...

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