§ 4 Solo-Selbstständige / A. Definition/Begriff des Solo-Selbstständigen im Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht
 

Rz. 1

Der Begriff des Solo-Selbstständigen ist in keinem Gesetz definiert. Dies gilt gleichermaßen für das Arbeitsrecht wie für das Steuer- und Sozialversicherungsrecht und das ebenfalls zu beachtende Strafrecht. Einigkeit besteht, dass von Solo-Selbstständigkeit gesprochen wird, wenn einzelne Personen (Unternehmer), die keine eigenen Mitarbeiter beschäftigen, ihre Werk- und Dienstleistung selbstständig, d.h. weisungsunabhängig und nicht in persönlicher Abhängigkeit, erbringen. Kennzeichnend sind die zwei Merkmale allein und selbstständig.

Die Abgrenzung der Solo-Selbstständigen erfolgt im Arbeitsrecht zum Arbeitnehmer und ist im Einzelfall schwierig, zumal zahlreiche Tätigkeiten sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch im Rahmen von anderen Vertragsverhältnissen erbracht werden können.[1] Je nach Lage des einzelnen Falles kann nach sorgfältiger Prüfung des Sachverhaltes und genauer rechtlicher Würdigung im Ergebnis sowohl echte Selbstständigkeit als auch Arbeitnehmerschaft vorliegen.[2] Die Grenze zur Scheinselbstständigkeit ist fließend. Dabei geht es vielfach nicht darum, ob überhaupt eine persönliche Abhängigkeit (deutlicher: rechtliche Abhängigkeit),[3] Weisungsrechte und eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zu bejahen sind, sondern um das Ausmaß bzw. den Grad der Abhängigkeit.[4] Dabei kann der Grad der persönlichen Abhängigkeit sich abhängig vom ausgeübten Beruf und Berufsbild unterschiedlich stark ausprägen.[5] Eine wirtschaftliche Abhängigkeit ist weder erforderlich noch ausreichend.[6] Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln.[7]

 

Rz. 2

Der zum 1.4.2017 neu in das Gesetz eingefügte § 611a BGB vermag die Abgrenzungsthematik im Arbeitsrecht nicht voranzubringen oder gar zu lösen. Das bloße "Abschreiben" der Rechtsprechung des BAG im neuen § 611a BGB ist dazu völlig unzureichend (s. im Einzelnen oben § 2). Es löst nicht einmal die arbeitsrechtliche Thematik.[8] Neben der daher – auch in Zukunft – unverändert fortbestehenden ungelösten arbeitsrechtlichen Abgrenzungsproblematik zwischen echter Selbstständigkeit und Scheinselbstständigkeit bei den Solo-Selbstständigen ist an dem neuen Gesetz besonders zu kritisieren, dass dieses nur für das Arbeitsrecht gilt. Während im 1. – bereits missglückten[9] – Referentenentwurf vom 16.11.2015 das BMAS mit einem wenn auch halbherzigen Schritt in § 611a Abs. 3 BGB der Entwurfsfassung versucht hatte, zumindest eine gewisse Angleichung des Sozialversicherungsrechts mit dem Arbeitsrecht herbeizuführen (allerdings bedauerlicherweise unter Ausklammerung des Steuerrechts), hat das BMAS im überarbeiteten 2. Referentenentwurf darauf bewusst vollständig verzichtet.[10] Damit hat der Gesetzgeber eine Chance für Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für alle Beteiligten nicht genutzt. Damit kann keiner zufrieden sein.

Der Gesetzgeber hat es im Ergebnis wiederum nicht geschafft, einen einheitlichen Arbeitnehmer-Begriff für alle betroffenen Rechtsgebiete (Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht) zu schaffen. Dies ist umso bedauerlicher, als die Problematik seit Jahrzehnten bekannt ist.[11] Wegen der fehlenden Abstimmung entstehen in der Praxis immense Kostenrisiken und Rechtsunsicherheit, weil die Gerichtszweige untereinander bei ein und demselben Sachverhalt keinerlei Bindungswirkung unterliegen.[12]

So "erinnert" beispielsweise der BFH in ständiger Rechtsprechung regelmäßig daran, dass es bei dem Grundsatz bleibe, dass sich der sozialversicherungsrechtliche und der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff von dem einkommensteuerrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 19 EStG unterscheide und jedenfalls nicht deckungsgleich sein müsse.[13] Und das BSG führt aus, dass der steuerrechtliche Begriff des Arbeitnehmers sich nicht immer zwingend mit den in anderen Rechtsgebieten verwandten Begriffen decke,[14] wobei nach Auffassung der Rentenversicherungsträger – und einer Reihe von Sozialgerichten[15] – bei der mitunter schwierigen Abwägung auch nicht auszuschließen ist, das die sozialgerichtlichen Bewertungen sich im Einzelfall selbst von den arbeitsgerichtlichen unterscheiden.[16] Auch das BAG sieht die sozial- und steuerrechtliche Einordnung nicht als ausschlaggebend für die arbeitsrechtliche Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft an.[17]

Selbst der Arbeitgeberbegriff ist in den betroffenen Rechtsgebieten nicht einheitlich. Dies verkompliziert die Sache zusätzlich. Im Steuerrecht gilt ein eigenständiger, vom Arbeitsrecht abweichender Arbeitgeberbegriff.[18] Diese weitere Problematik zeigt sich gerade in den Fällen drittbezogener Tätigkeit, da § 10 Abs. 1 AÜG,[19] der den Entleiher bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung als Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer bestimmt, im Steuerrecht gerade nicht maßgebend ist. Dort bleibt der Verleiher der Arbeitgeber.[20]

So unbefriedigend die rechtliche Situation daher nach der Reform bleibt, die zögerliche Haltung des Gesetzgebers nach einer g...

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