Rz. 106

Scheinselbstständige Arbeitnehmer, die formal als Selbstständige ihres Auftraggebers gehandhabt wurden, in Wirklichkeit aber dessen Arbeitnehmer sind und bei dem Kunden/Drittunternehmen weisungsgebunden und eingegliedert arbeiten, sind Arbeitnehmer des Drittunternehmens.

Die Abgrenzung und Gesamtwürdigung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vermag häufig von Schwierigkeiten begleitet zu sein, wozu auch die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion beiträgt. Bei der Einordnung sind die Besonderheiten des Drei-Personenverhältnisses zu berücksichtigen, wonach zwei Unternehmen, sowohl das zwischengeschaltete Dienstleistungs-/Beratungsunternehmen als auch das Einsatzunternehmen/Drittunternehmen – wenn auch unterschiedliche – Arbeitgeberfunktionen ausüben. Leider hat der Gesetzgeber von einer Klarstellung bzw. einer sinnvollen Synchronisierung zwischen dem "normalen" Arbeitnehmerbegriff (jetzt § 611a BGB n.F.) und dem Arbeitnehmerbegriff des AÜG abgesehen.

Liegen die Voraussetzungen nach Prüfung vor, kommt es stets zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, da der Vorratserlaubnis keine Bedeutung mehr zukommt (s. unten § 5 Rdn 243 ff. zur Unbeachtlichkeit der Vorratserlaubnis nach neuer Rechtslage). Dies bedeutet, dass die Solo-Selbstständigen aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 AÜG n.F. Arbeitnehmer des Kunden/Drittunternehmens werden. Damit gelten alle individual- und kollektivrechtlichen Konsequenzen des Arbeitsrechts (s. oben Rdn 30 ff.)

 

Praxishinweis für Unternehmens- und IT-Berater:

Eine vermeintlich "doppelte Sicherheit" durch zwei hintereinander geschaltete Dienstverträge kann sich auch nach der Gesetzesreform unter Würdigung der Lebenswirklichkeit und der tatsächlichen Umstände gerade in schwierigen Abgrenzungsfällen letztlich als trügerisch erweisen. Hilfreich zur Vermeidung können in diesem Zusammenhang die Ausführungen des federführenden Ausschusses für Arbeit und Soziales sein. Danach ziele die Gesetzesreform nicht darauf ab, die unternehmerische Tätigkeit beispielsweise von Beratungsunternehmen einzuschränken. Zum Beispiel solle – unter Hinweis auf BAG, 11.8.2015 – 9 AZR 98/14 – eine für die Tätigkeit eines Beraters typische Bindung hinsichtlich des Arbeitsorts an eine Tätigkeit im Betrieb des beratenden Unternehmens allein regelmäßig keine persönliche Abhängigkeit begründen.[328]

[328] Vgl. BT-Drucks 18/10064 v. 19.10.2016, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales S. 13/14.

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